某某、中国移动通信集团广东有限公司韶关分公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤02民终1591号 上诉人（原审原告）:***，男，1977年6月24日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。 委托诉讼代理人：***，韶关市浈江区太平法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）:中国移动通信集团广东有限公司韶关分公司。住所地：广东省韶关市西堤北路11号全球通大厦。 负责人：过松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东众同信律师事务所律师。 原审第三人：韶关市浈江建筑安装工程公司。住所地：广东省韶关市浈江区浈江南路6号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人***与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司韶关分公司（以下简称中国移动韶关分公司）、原审第三人韶关市浈江建筑安装工程公司（以下简称***江建筑公司）建设工程合同纠纷一案，因不服韶关市浈江区人民法院（2022）粤0204民初3427号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人中国移动韶关分公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审第三人***江建筑公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持***一审的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由中国移动韶关分公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定***和中国移动韶关分公司之间不存在合同关系及***并非案涉工程款的受益人为由，认定中国移动韶关分公司未欠***工程款，属于认定错误。首先，***已经提交***于2017年3月16日向***江建筑公司缴纳履约保证金的银行凭证，且***江建筑公司也于当日向中国移动韶关分公司如数交付，并出具履约保证金的收据给***收执，上述事实可以证明***系案涉工程实际施工人。其次，***向一审法院提交了《挂靠合同》，予以证明***与***江建筑公司系挂靠关系，***借用***江建筑公司的资质承接工程，***江建筑公司收取管理费，***江建筑公司也认可双方存在挂靠关系，该事实足以认定***系案涉工程实际施工人。最后，虽然施工合同是由***江建筑公司和中国移动韶关分公司签订，但因***江建筑公司和***的挂靠关系导致***江建筑公司和中国移动韶关分公司签订合同时欠缺真实意思表示，***江建筑公司不是施工合同权利人，不具有请求中国移动韶关分公司支付工程款的权利，该权利属于作为实际施工人的***。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条之规定，完全可以认定***为实际施工人，但一审法院未予认定，属于适用法律错误，应予纠正。 中国移动韶关分公司辩称，一、***在案涉工程合同的履行期间，是***江建筑公司的员工，韶关市社会保险参保显示***从2013年1月至2017年7月均作为***江建筑公司的员工，连续在***江建筑公司处参加社会保险。二、***在案涉项目中的签名都是以***江建筑公司的项目经办人的身份签名。三、案涉工程已付款部分均是由***江建筑公司开具发票，款项支付至***江建筑公司公账，未付款部分中国移动韶关分公司也多次要求***江建筑公司完成合同约定的支付流程，但***江建筑公司以其账户被查封为由，怠于申请付款，也没有提供支付工人工资的支付凭证、带银行公章的材料，导致该款项无法按照合同的约定完成支付流程。四、中国移动韶关分公司在2020年7月22日收到深圳市龙岗区人民法院发出的执行裁定书和协助查询通知书、协助执行通知书，根据深圳市龙岗区人民法院上述文件显示，***江建筑公司因为与他人的买卖合同纠纷，被深圳市龙岗区人民法院采取强制执行措施，深圳市龙岗区人民法院已经要求中国移动韶关分公司把本案中***江建筑公司与中国移动韶关分公司之间的工程款，扣划至深圳市龙岗区人民法院执行账户，而这也是***江建筑公司一直怠于申请涉案工程尾款的原因，所以中国移动韶关分公司认为***作为***江建筑公司的员工，在***江建筑公司又因其他案件被执行的情况下，***江建筑公司存在将其应收款转让给***，以规避法院强制执行的目的。综上所述，***并非案涉工程的实际施工人，一审判决认定事实清楚，应当予以维持。 ***江建筑公司未提交答辩意见。 ***向一审法院提出诉讼请求:1.请求依法判令中国移动韶关分公司支付工程款231757.18元给***；2.请求依法判令中国移动韶关分公司退还工程履约保证金10万元给***；3.请求依法判令中国移动韶关分公司支付工程质保金10476.21元给***。 一审法院认定事实：2016年8月6日，中国移动韶关分公司与***江建筑公司签订《中国移动广东公司2016-2017年机房土建及配套施工项目(韶关地市)子项二标段一框架合同》（以下简称《机房土建及配套施工项目框架合同》），约定中国移动韶关分公司通过采购订单方式向***江建筑公司下达采购订单。2017年1月18日，***与***江建筑公司签订《挂靠施工合同》，约定由***以***江建筑公司的名义承包施工《机房土建及配套施工项目框架合同》项目。2017年3月16日，***将案涉施工项目的履约保证金10万元转入***江建筑公司的银行账户，当日***江建筑公司将履约保证金支付给中国移动韶关分公司。《机房土建及配套施工项目框架合同》涉及的采购订单共三笔，工程款总价款149709.92元。根据采购订单及结算表显示，供应商及施工单位均为***江建筑公司。中国移动韶关分公司曾向***江建筑公司支付过部分工程款，***江建筑公司开具发票，发票购买方“中国移动通信集团广东有限公司韶关分公司”，销售方“韶关市浈江建筑安装工程公司”。因中国移动韶关分公司未支付剩余的工程款，***依据《挂靠施工合同》提起本案诉讼，要求中国移动韶关分公司支付剩余的款项及退回履约保证金。 另查明，2013年1月至2017年7月期间，***的社保购买单位系***江建筑公司。 再查明，***要求中国移动韶关分公司支付工程质保金10476.21元，该质保金系2013年营业厅装修工程的质保金。 一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。***江建筑公司与中国移动韶关分公司签订的《机房土建及配套施工项目框架合同》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，因此，双方都应当按照合同内容履行各自义务。本案争议的焦点系***是否有权向中国移动韶关分公司主张工程款，一审法院分析如下：一、本案系基于《机房土建及配套施工项目框架合同》发生的纠纷，该合同于2016年8月6日签订，***江建筑公司的签约代表为该公司原法定代表人，而并非***本人，***并不能证明其挂靠***江建筑公司向中国移动韶关分公司承包工程。***并非该合同的相对方，也不是签约代表，***与中国移动韶关分公司之间不存在合同关系。***与***江建筑公司之间虽然于2017年1月18日签订了《挂靠施工合同》，约定由***以***江建筑公司的名义承包施工《机房土建及配套施工项目框架合同》项目，但中国移动韶关分公司自始至终对此并不知情，该《挂靠施工合同》仅证明***与***江建筑公司之间内部的合作关系，并不能据此证明其挂靠***江建筑公司向中国移动韶关分公司承包工程施工的事实。二、从《机房土建及配套施工项目框架合同》的履行情况看，中国移动韶关分公司已向***江建筑公司支付了部分工程款，并由第三人开具发票，发票购买方为“中国移动通信集团广东有限公司韶关分公司”、销售方为“韶关市浈江建筑安装工程公司”，由此可见，案涉工程款的受益人系***江建筑公司，并非***。三、根据***提供的采购订单及结算表显示，供应商及施工单位均为***江建筑公司，***作为***江建筑公司的委托人在相关文件中签名，其并未真实享受合同的权益。纵观整个合同，中国移动韶关分公司自始至终均未与***直接发生合同关系，没有证据证明中国移动韶关分公司欠***工程款，故，对于***所提出的诉讼请求，证据不足，理由不充分，一审法院依法不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，于2023年2月21日作出（2022）粤0204民初3427号民事判决：驳回***的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3216元、财产保全费2231.17元，合计5117.17元，由***负担。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行证据交换和质证。***向本院提交以下证据：1.社保证明，拟证明***从2013年1月至2017年7月挂靠在***江建筑公司购买社保，在2017年8月至2017年11月在韶关市××房屋拆迁咨询有限公司购买社保，在2017年12月至2018年12月在韶关市创韶建设工程有限公司购买社保，从***购买社保的情况来看，***均系挂靠上述三个公司购买社保，均不是该公司的正式员工，包括本案中涉及的***江建筑公司，***不是***江建筑公司的正式员工，只是为了建设工程的需要，挂靠在该公司进行购买社保，一审庭审时，***江建筑公司也确认了***是挂靠在其公司购买社保，并不是该公司的正式员工；2.临时施工安全审批表、临时动火作业申请表，拟证明***挂靠在***江建筑公司施工期间的施工工地的负责人均为***；3.合作单位人员临时出入证申请登记表，拟证明***在挂靠***江建筑公司施工期间，工地工作人员的姓名及其他的身份信息；4.2017年2月至2018年1月工人工资的发放表，拟证明***支付了施工工人的工资，该项目施工的工人工资均由***支付；5.***江建筑公司出具的证明，拟证明***与***江建筑公司之间是挂靠关系，并非该公司的正式员工，只是为了工程施工的需要，而将社保挂靠在该公司，还证明***在案涉施工项目中的所有工人工资均由***个人支付，与该公司无关；6.企业信用信息公示报告，拟证**江区智巧水电安装服务部是***个人经营的事实；7.银行明细流水，拟证明（1）***通过其经营的个体工商户支付案涉工程工人工资的事实；（2）***通过其经营的个体工商户收取***江建筑公司支付的案涉工程款；（3）案涉工程的实际施工人是***。中国移动韶关分公司质证称：对证据1的证据三性没有异议，对证明目的有异议，该证据与中国移动韶关分公司一审提交的证据1是一样的，该证据仅能看出***作为***江建筑公司的员工，并不能证明该社保交纳是挂靠的关系，而且如果没有真实的劳动关系，为了实现其他的目的挂靠***江建筑公司是违法行为，而且也是属于骗取社会保险的行为；证据2、3的三张表的申请单位都是***江建筑公司，也是由***江建筑公司**确认，由该公司提请的审批行为，所以这三张审批表均不能证明***是实际施工人，只能证明***在施工时其为施工负责人身份，这与证据1显示的***是***江建筑公司的员工并不矛盾；对证据4的证据三性均有异议，因为从该发放本身来看，不能证明是真实的工资发放记录，也无法证明这些工资是由哪个账号发放到哪个账号，也不能证明发放的工资是由***发放，这些工人工资发放表并非新证据；对证据5的三性均有异议，该证明只是***江建筑公司的观点，如前所述，***江建筑公司其本身是案涉工程的施工单位，也是涉案工程尾款的主张权人，在本案纠纷发生之前，一直是***江建筑公司向中国移动韶关分公司主张工程款，并开具发票，办理结算手续，而现在***江建筑公司账户因被深圳市龙岗区人民法院查封，其账户资金使用受到限制，因此***江建筑公司极有可能将其应收款以某种方式转移到由其他人来收取，以达到规避法院强制执行的目的，所以***江建筑公司在本案中不具有独立性、客观性、中立性，其观点不能采信；对证据6、7未发表质证意见。 对当事人提交的证据，本院认定如下：中国移动韶关分公司对证据1的三性未提异议，本院予以确认；证据2、3中显示的申请单位都是***江建筑公司，也是由***江建筑公司**确认，无法直接证明***是实际施工人的事实，本院不予采信；证据4、6、7无法证明***可以实际施工人的身份向中国移动韶关分公司主张工程款，本院不予采信，具体理由在本院认为部分再作论述；证据5属于当事人***江建筑公司的自述，不属于证据，本院不予采信。 本院另查明，《机房土建及配套施工项目框架合同》涉及的采购订单共三笔，工程款总价款1409709.92元。 除与本院认定的事实不一致的部分外，对于一审法院认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，案涉合同的签订时间和当事人因履行合同发生争议的时间均在民法典施行前，故本案适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022年修正）第三百二十一条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅围绕***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案的争议焦点是：***能否向中国移动韶关分公司主张案涉工程的工程款。 关于***能否向中国移动韶关分公司主张案涉工程的工程款问题。***主张其交纳案涉工程履约保证金，与***江建筑公司签订《挂靠合同》，借用***江建筑公司的资质承接案涉工程，故其属于案涉工程的实际施工人，有权向中国移动韶关分公司主张案涉工程的工程款。对此，本院认为，在处理无资质的个人挂靠有资质的建筑企业承包工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意，在签订协议时是否知道挂靠事实作出认定，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人。本案中，***江建筑公司和中国移动韶关分公司签订《机房土建及配套施工项目框架合同》，承包方为***江建筑公司，由***江建筑公司的原法定代表人签名并加盖该公司的印章。中国移动韶关分公司表示其在签订《机房土建及配套施工项目框架合同》时不清楚***江建筑公司和***之间的挂靠关系，***也未能举证证明中国移动韶关分公司在签订合同时知悉***江建筑公司和***之间的挂靠关系，故中国移动韶关分公司有理由相信承包人为***江建筑公司，其属于善意相对人。而***提交的***江建筑公司和***签订的《挂靠施工合同》、2017年2月至2018年1月工人工资的发放表、银行明细流水等证据，只能证明***江建筑公司和***的内部关系。综上，《机房土建及配套施工项目框架合同》有效，直接约束中国移动韶关分公司和***江建筑公司，而***与中国移动韶关分公司不存在合同关系，故***无权直接向中国移动韶关分公司主张案涉工程的工程款。***主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定，中国移动韶关分公司应承担支付工程款的责任。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，有权主张发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的仅包括转包和违法分包情形下的实际施工人，不包括借用资质的实际施工人，而***属于借用资质的实际施工人，故其主张中国移动韶关分公司承担支付工程款的责任于法无据，本院不予支持。一审法院对该问题的认定并无不当，本院予以维持。 综上所述，***的上诉请求部分不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6432元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年七月二十日 法官助理　*** 书 记 员　李　娟