某某与江苏宏居建筑工程有限公司、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏09民终5408号

上诉人（原审被告）：江苏宏居建筑工程有限公司，住所地响水县城珠江路北侧204国道西侧、欧亚综合**204-304.

法定代表人：周庆德，该公司经理。

委托诉讼代理人：王文书，江苏李杏珍律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年4月12日生，汉族，住响水县。

委托诉讼代理人：单柏年，响水小尖法律服务所法律工作者。

原审被告：曹海军，男，1976年8月13日生，汉族，住响水县。

上诉人江苏宏居建筑工程有限公司（以下简称“宏居公司”因与被上诉人***，原审被告曹海军民间借贷暨保证合同纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2017）苏0921民初5232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宏居公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回对上诉人的全部诉讼请求；2.一审判决由上诉人承担的案件受理费及二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.案涉借款中担保关系并未成立。出借人提供的借款合同中出借人一栏为空白，担保人一栏填写为吴洪刚，合同尾部有宏居公司的两处印章。故虽然借条上加盖了印章，但加盖印章的意思表示不明，不能证明就担保法律关系各方意思表示一致。2.原审被告曹海军通过虚设债务意图使上诉人承担连带保证责任，系恶意串通损害第三人利益。案涉借款借贷双方并未交付，主债务并未成立，担保债务相应亦不成立。案涉借款并未实际发生，而是转据形成，并且虚增了债务。曹海军于2015年1月1日向***借款350000元，实际交付325000元，曹海军于2016年2月6日偿还过10万元，本金应余225000元，被上诉人对本金变成41万不能作出合理解释，曹海军利用其为宏居公司股东的便利条件，偷盖上诉人公章，损害了上诉人的合法权益。3.一审判决认定***于2014年12月31日向曹海军出借35万元月利率是2.4%没有事实依据。在一审期间，仅是被上诉人单方陈述，曹海军及上诉人并未认可。且该利率与被上诉人在一审庭审中做的关于利息结算不一致。

***辩称：一审查明的事实清楚，证据确凿，双方在一审庭审中对举证质证及法庭查明的事实予以认可，请求法庭支持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

曹海军未作陈述。

***向一审法院起诉请求：判令宏居公司、曹海军立即偿还借款41万元整，并承担逾期还款月息2%计算至实际履行完毕止并承担诉讼费用。

一审认定事实：2014年12月31日，曹海军立据向***借款35万元，约定期限从2015年1月1日起至2015年7月1日止，月利率2.4%，到期不还借款人承担借款总额的30%违约金及支付律师费用。次日，***转账325000元至曹海军账户。2016年2月6日，曹海军偿还***10万元。同年2月17日，双方就借款本息、违约金进行结算后，曹海军与***签订41万元的借款合同，并出具41万元的借条，约定借款期限12个月，即从2016年2月17日至2017年2月16日，并约定不按期归还,按月息2.4%计算，并按日承担借款总额5%的违约金。上述借条、借款合同中担保人栏内加盖了宏居公司印章，载明担保方式为连带担保，担保期为2年，保证范围为借款本息、违约金等甲方实现债权的一切费用。2016年7月1日，曹海军偿还***3万元。

本案曾于2016年5月31日诉至一审法院，后一审法院以借款期限未届满为由于2016年11月30日作出（2016）苏0921民初2715号民事判决，驳回***的诉讼请求。

另查，宏居公司的法定代表人于2016年2月15日由曹海军变更为周庆德，股东于2016年7月8日由曹海军、周庆德变更为周庆德、申爱明。

一审法院认为，***与曹海军之间的借贷关系合法有效。关于借款本金，因***未能提供证据证实借款交付时除转账之外现金交付25000元，故借款本金认定为325000元。关于曹海军于2016年2月16日出具41万元的借条，因系借款本息、违约金的结算，且约定的月利率2.4%超过2%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，曹海军重新出具的借条载明的金额不能认定为后期借款本金。曹海军两次偿还的款项10万元、3万元，双方未约定款项性质，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，应按先息后本依次抵充，该款2015年1月1日至2016年2月6日期间的利息按约计算为104260元，曹海军于2016年2月6日偿还的10万元应认定是对利息的偿还，该次偿还后至2016年2月17日重新出具借条前利息仍以325000元为基数，按约计算为2600元,即未还利息合计6860元。双方对2016年2月17日至2017年2月16日期间的利息未作约定，视为不支付利息，故曹海军于2016年7月1日偿还的3万元，应抵充利息6860元，余款23140元抵充本金，即至该次偿还时本金余款为301860元。***主张的利息以301860元为基数，从2017年2月17起按月利率2%计算至还清之日。

关于宏居公司是否承担担保责任的问题，一审法院认为，首先，案涉借条虽系转据，属于“借新还旧”，且曹海军在转据上加盖宏居公司印章时已不是该公司的法定代表人，但是，曹海军刚卸任法定代表人之职，仍为宏居公司的股东，应认定宏居公司对此事实知道或应当知道；其次，曹海军持有宏居公司的印章，***有理由相信其在担保人处盖章已经宏居公司同意，其对盖章担保享有信赖利益，且现有证据亦不足以证实曹海军与***存在恶意串通损害宏居公司利益的事实，应认定担保合同有效。***的起诉在保证期间内，故宏居公司应按约对***主张的本息、诉讼费用承担连带担保责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。判决：一、曹海军于判决生效之日起15日内偿还***借款301860元及利息（2017年2月17起按月利率2%计算利息至还清之日）；二、江苏宏居建筑工程有限公司对上述债务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向债务人追偿。案件受理费7450元，减半收取3725元，由曹海军、江苏宏居建筑工程有限公司负担3004元，***负担721元。

本案二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审判决查明的事实有证据在卷证实，本院予以确认。

本案的争议焦点为：1.宏居公司与***间的保证合同是否成立；2.案涉借款是否交付；3.结算前借贷关系是否约定2.4%月息；4.宏居公司应否承担保证责任。

本院认为：关于争议焦点1，案涉借款协议、借条中虽未载明出借人，但上述协议借条由***持有，案涉款项亦系由***银行卡转帐给曹海军，主债务人曹海军对***出借人身份亦无异议，宏居公司在借款协议、借条上担保人栏内盖章的行为，为曹海军借款提供担保的意思表示清楚，上诉人关于担保合同不成立的主张与事实不符，本院不予采信。

关于争议焦点2，在案涉借款第一次起诉的（2016）苏0921民初2715号案件中，曹海军与***均已确认2016年2月17日41万元借条、借款协议是2014年12月31日曹海军立据向***借款35万元的借贷关系结算而来，并非新的借贷关系。该35万元借条***通过银行转帐32.5万元的事实有银行转帐凭证证实，一审判决根据双方间往来情况，认定实际交付本金32.5万元，按先息后本规则扣减已付款项后确认尚欠本金并无不当。上诉人主张借款未交付的理由不能成立。

关于争议焦点3，在（2016）苏0921民初2715号案庭审中，曹海军主张借条中利息已预扣，说明其认可存在利息，同时对***提交2015年1月1日借款凭证复印件以证明案该笔借款按2.4%计息时亦明确表示无异议，故一审认定原35万元借条双方约定按月2.4%计息并无不当。

关于争议焦点4，案涉借款经结算形成新的借条及借款协议，曹海军是借款人，亦曾是宏居公司原法定代表人，宏居公司在本案借款协议、借条上盖章提供担保，***有理由相信借条、借款协议上盖章是经宏居公司授权的行为，一审据此认定宏居公司对换据明知亦无不当。41万借条、借款协议源于35万借条，双方结算的方式不符合民间借贷有关法律规定，一审判决依法核定了尚欠本金，宏居公司主张曹海军与***恶意串通损害其利益依据不足，对此上诉理由本院亦不予采纳。

综上所述，宏居公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7450元，由江苏宏居建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　祥

审判员　张振福

审判员　唐艳玲

二〇一八年四月二十四日

书记员　吴　艳