某某、湖南安保集团有限公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省娄底市中级人民法院 民事判决书 （2021）湘13民终2006号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年1月26日出生，汉族，住湖南省娄底市新化县。 委托诉讼代理人：***，湖南波月律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南安保集团有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区娄湘公路南侧西阳镇江龙村**。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，湖南晨晖律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人湖南安保集团有限公司（以下简称湖南安保公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省冷水江市人民法院（2021）湘1381民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法撤销（2021)湘1381民初723号民事判决书；2、依法改判由被上诉人向上诉人支付病休期间工资4185.6元、劳动合同经济补偿金32940元以及退还保证金750元等各项费用共计37878.6元;3、本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由:本案一审法院适用法律错误,被上诉人应当向上诉人支付劳动合同经济补偿金32940元、病休期间工资4185.6元以及退还保证金750元等各项费用共计37878.6元。1、根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十二条劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗,在规定的医疗期内,用人单位应当按照国家和本省有关规定支付其病伤假工资或者疾病救济费。病伤假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%。以及根据湖南省娄底市2019年月最低工资标准1220元/月计算,被上诉人在上诉人病休期间按892.06元/月支付给上诉人的工资明显不符合上述规定,上诉人病休从2019年8月至2021年1月,抵扣掉被上诉人已支付的病休工资,被上诉人还应向上诉人支付病休期间工资4185.6元。2、请长病假的职工在医疗期满后,能从事原工作的，可以继续履行劳动合同;医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的,由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的,应当退出劳动岗位,解除劳动关系,办理因病或非因工负伤退休退职手续,享受相应的退休退职待遇;被鉴定为五至十级的,用人单位可以解除劳动合同,并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。本案被上诉人单方面通知上诉人终止劳动关系，2020年8月31日在上诉人还处于医疗期间,便单方面通知解除二者劳动关系,违反法律规定,且医疗期满后在上诉人不能从事原工作的情况下,既没有另行安排工作,更没有在上诉人不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的情况下,组织安排劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被上诉人的行为严重侵害了上诉人的合法权益,且违反法律规定单方面接触劳动合同,应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金32940元(1220元13.5个月2)。据此,请求贵院依法撤销（2021）湘1381民初723号民事判决书,依法改判由被上诉人向上诉人支付病休期间工资4185.6元、劳动合同经济补偿金32940元以及退还保证金750元等各项费用共计37878.6元。二审中，上诉人***将上诉请求变更为：（1）上诉人病休从2019年8月至2021年1月,抵扣掉被上诉人已支付的病休工资,被上诉人还应向上诉人支付病休期间少发工资4185.6元；（2）按照上诉人生病前平均工资，2926.06元乘以13.5个月计算经济补偿金为39501.81元。加上病休前的工资4185.6元，总共合计为40670.41元。 被上诉人湖南安保公司辩称：一、上诉人生病期间安保集团公司已经按照公司的规定和政策的要求向上诉人发放了工资补助费，上诉人要求增加的病休期间的工资没有事实和法律依据。二、上诉人要求支付39501.81元经济补偿金不符合法律规定。因为劳动合同法第47条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付工资一个月的标准向劳动者支付，不满6个月向劳动者支付半个月工资的经济补偿，上诉人终止合同前12个月的平均工资是890.12元。不能够按照上诉人上诉所要求的2926元计算，我们认为一审计算的补偿金是正确的，上诉人的上诉请求没有法律依据，请求法院依法驳回。 ***向一审法院起诉请求：一、请求判决被告娄底市保安服务责任有限公司为原告交足双方劳动关系存续期间的养老保险金；二、由被告娄底市保安服务责任有限公司向原告支付解除劳动合同经济补偿金39501.81元（2926.06元13.5个月）；三、由被告娄底市保安服务责任有限公司向原告支付失业保险1680.84元（7年12个月20.01元）、医疗保险26665.2元（9年12个月246.9元）、住房公积金18000元（15年12个月100元）、医疗救助金26334.54元（2926.06元9个月）、预交保证金750元（50元15年）、2020年年终奖600元、三个月病休期间的生活费2642.16元（880.723个月）、工会困难补助金10000元、加班工资21600元（45个月每月8天每天60元）及应增加工资26230元[2012年9月至2019年9月10920元(712个月130元）、2013年5月至2019年9月6930元（77个月90元）、2014年5月至2019年9月3900元（65个月60元）、2015年2月至2019年9月4480元（56个月980元）]。 一审法院认定的事实：被告娄底市保安服务责任有限公司系2000年11月成立的有限责任公司（国有独资）注册资本10000万元人民币，法定代表人为***，组织机构代码：722542960。经营范围：武装押运、门卫、巡逻、守护、随时护卫、安全检查、防盗、防水、报警设备及器材的销售等，核准日期为2020年8月25日。2007年9月1日，原告***被被告娄底市保安服务责任有限公司聘用为保安员，并签订了《保安岗位责任书》。经培训合格后，原告***先是被安排在被告二分公司中场执勤点执勤。2007年12月，经原告***申请调整工位到守押分公司冷水江网点分队工商银行网点执勤。2011年11月，原告***又被安排到守押六中队建设银行网点任分队长，并按国家规定享受节假日休息制度。2019年8月21日起至2020年10月13日期间，原告***因突发脑梗死、缺血性中风、脑动脉供血不足等疾病先后在冷水江市锡矿山中心医院进行了多次住院治疗。期间，被告娄底市保安服务责任有限公司工会对原告***进行了慰问，并在2019年、2020年多次为其申请了总工会的困难补助，因病停工后每月支付原告***生活费813元（实发）至2020年10月。由于原告***难以继续胜任被告娄底市保安服务责任有限公司安排的工作，被告娄底市保安服务责任有限公司于2020年8月31日向原告***送达《通知书》，通知***于2020年9月30日前到公司办理解除劳动关系手续，原告***于2020年9月7日签收后并没有去办理相关手续。2021年1月19日，被告娄底市保安服务责任有限公司又向原告***送达了《解除劳动合同通知书》，决定从2020年1月31日起解除或终止与原告***的劳动关系。另查明，原告***在被告娄底市保安服务责任有限公司工作期间，被告娄底市保安服务责任有限公司于2008年9月为原告***缴纳了工伤保险，从2011年11月至2020年10月31日为原告***缴纳了社会养老保险，于2012年9月缴纳了失业保险，于2015年2月参缴医疗保险。 一审法院认为，原告***于2007年9月被招聘至被告娄底市保安服务责任有限公司从事保安工作，一直到原告***因病住院治疗，被告娄底市保安服务责任有限公司于2021年1月30日终止劳动关系时止，双方之间存在事实劳动关系，对此，原、被告均无异议，一审法院予以确认。审理中，原、被告双方就以下问题存在争执：一、关于被告娄底市保安服务责任有限公司是否应当为原告***交足双方劳动关系存续期间的养老金的问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条关于“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金”的规定，如果被告娄底市保安服务责任有限公司没有足额为原告***缴纳社会保险费用，应当由劳动行政部门处理。此情形不属于人民法院的受案范围。同时，原告***没有向一审法院提交相关劳动行政部门不能补交的依据，且没有具体的要求赔偿的诉讼标的，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的问题的解释》（一），第一条第（五）项的规定，一审法院不予支持。二、关于支付解除劳动合同经济补偿金的问题，原告认为应当以其发病前十二个月的平均工资计算经济补偿金，计算13.5个月，共计39501.06元，被告娄底市保安服务责任有限公司认为经济补偿金应按终止劳动关系前12个月的平均工资892.16元/月标准计算13.5个月，即12044.16元。一审法院认为，经济补偿金的计算标准应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿金劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所指的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”的规定，确认原告***的经济补偿金为12044.16元（13.5个月892.16元/月）。至于原告***要求按发病前十二个月平均工资计算经济补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。三、关于被告娄底市保安服务责任有限公司是否应当向原告***支付失业保险、医疗保险、住房公积金、医疗救助金、退还预交保证金、2020年年终奖、补付3个月病休期间生活费、工会困难补助金以及补发加班工资、补付应增加工资等各项费用共计134502.74元的问题。首先，被告娄底市保安服务责任有限公司为原告***办理了医疗保险、失业保险手续，没有义务向原告***另行支付失业保险金和医疗保险金。住房公积金是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其它城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体及其所在职职工缴存的长期住房储金。职工个人缴存的住房公积金和职工所在单位为职工缴存的住房公积金，属于职工个人所有。根据国务院《住房公积金管理条例》第三十八条关于“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金中心责令限期缴存，逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行”的规定，用人单位是否为职工缴存住房公积金不属于人民法院民事案件的受案范围。原告***生病期间，被告娄底市保安服务责任有限公司工会对原告***进行了慰问，并在2019年、2020年多次为其申请了娄底市总工会的困难补助金，不属于用人单位的法定义务，亦不属于人民法院审理劳动争议纠纷的受案范围。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的规定》（一）第四十二条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，原告***既没有向本院提交加班事实存在的证据，也没有提交证据证明被告娄底市保安服务责任有限公司掌握加班存在的证据，显属举证不能，其要求支付加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。原告***要求被告娄底市保安服务责任有限公司支付2020年年终奖600元，增补工资26230元，没有证据支持，且原告***因病没有上班，被告娄底市保安服务责任有限公司没给其发放年终奖不违反法律规定，应不予支持。最后，被告娄底市保安服务责任有限公司已将原告***的病休工资发至2020年10月，至2021年1月解除或终止劳动关系尚欠3个月工资2676.48元（3个月892.16元/月）未发，应予补发。原告***要求被告娄底市保安服务责任有限公司退还750元保证金，被告娄底市保安服务责任有限公司没有异议，应予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的规定》（一）第一条第（五）项、第四十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被上诉人湖南安保集团有限公司于本判决生效之日起7日内支付上诉人***解除劳动合同经济补偿金12044.16元（13.5个月892.16元/月）、补发2020年11月至2021年1月病休工资2676.48元（3个月892.16元/月）、退还保证金750元，合计15470.64元。二、驳回原告***的其它诉讼请求。本案案件受理费10元，予以免收。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明：娄底市保安服务有限责任公司于2021年6月7日更名为湖南安保集团有限公司。***于2021年4月23日向湖南省冷水江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，冷水江市劳动人事争议仲裁委员会于2021年4月26日决定不予受理。 本院认为，本案二审中争议的焦点为：（一）上诉人***要求被上诉人湖南安保公司支付2019年8月至2021年1月病休假期间少发的工资4185.6元的上诉请求能否得到支持的问题。***上诉提出，根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十二条劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗,在规定的医疗期内,用人单位应当按照国家和本省有关规定支付其病伤假工资或者疾病救济费。病伤假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%。以及根据湖南省娄底市2019年月最低工资标准1220元/月计算,被上诉人在上诉人病休期间按892.06元/月支付给上诉人的工资明显不符合上述规定,上诉人病休从2019年8月至2021年1月,抵扣掉被上诉人已支付的病休工资,被上诉人还应向上诉人支付病休期间工资4185.6元。本院认为，被上诉人是按1220元每月的标准对上诉人发放病伤假工资的，且此诉讼请求上诉人在一审时并未向一审法院起诉提出，对上诉人的此上诉理由，本院不予以支持。（二）关于上诉人“按上诉人生病前平均工资2926.06元乘以13.5个月计算经济补偿金为39501.81元”上诉请求能否得到支持的问题。上诉人认为应当以其发病前十二个月的平均工资2926.06元计算经济补偿金，计算13.5个月，共计39501.81元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。......本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本院认为，从立法原意及充分保护劳动者的合法权益的角度考虑，解除劳动合同经济补偿金中的“月工资”应理解为劳动者正常工作时即上诉人***未生病前十二个月的平均工资，一审法院认定为病伤假期间十二个月平均工资欠妥，二审予以纠正。上诉人主张其未生病前十二月的平均工资为2926.06元，对此被上诉人不持异议，计算13.5个月，共计为共计39501.81元，对上诉人的此上诉理由，本院予以支持。 综上所述，***的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省冷水江市人民法院（2021)湘1381民初723号民事判决； 二、由被上诉人娄底市保安服务责任有限公司于本判决生效之日起7日内支付原告***解除劳动合同经济补偿金39501.81元（13.5个月2926.06元/月）、补发2020年11月至2021年1月病休工资2676.48元（3个月892.16元/月）、退还保证金750元，合计42928.29元； 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回上诉人***的其它诉讼请求。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十二月十五日 法官助理*** 书记员*** 附有关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。