北京侨信装饰工程有限公司与智奇铁路设备有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）晋01民终6202号

上诉人（原审被告）：北京侨信装饰工程有限公司，住北京市怀柔区凤翔科技开发区，统一社会信用代码×××。

法定代表人：文琦，董事长。

委托诉讼代理人：杨达，北京笑阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：成懿德，男，该公司员工，住北京市燕郊开发区16号楼5单元403号。

被上诉人（原审原告）：**铁路设备有限公司，住所地太原市经济技术开发区坞城南路189号，统一社会信用代码×××。

法定代表人：张志德，董事长。

委托诉讼代理人：徐文学、李豪嘉，山西华炬律师事务所律师。

上诉人北京侨信装饰工程有限公司（以下简称侨信公司）因与被上诉人**铁路设备有限公司（以下简称**公司）建设工程合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人侨信公司的委托诉讼代理人杨达、成懿德，被上诉人**公司的委托诉讼代理人徐文学、李豪嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

侨信公司上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院（2018）晋0105初969号民事判决，由贵院查清事实，改判为驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，罔顾上诉人的鉴定申请，程序错误不应采纳原告单方制作的《工程情况审核情况汇报》，而应当进行司法鉴定，原判决错误应予纠正。1.上诉人于一审期间向法院提出就涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，一审法院未予理会，属剥夺当事人的权利，且作出错误裁判，应予纠正。本案的争议焦点为确定涉案工程的工程量及工程价款。因上诉人与被上诉人就涉案工程的工程量及工程价款无法达成一致，为查明本案事实真相，确定合理的结算价格，上诉人向一审法院递交了鉴定申请，希望就涉案工程工程量及工程价款进行鉴定。根据《民事诉讼法》第七十六条的规定，就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定是当事人的权利。一审法院在本案中本应依法组织鉴定，却对鉴定申请未予理会，该做法属于剥夺当事人在诉讼中的权利，并且有违民事诉讼程序。一审法院未经鉴定，采纳了原告单方的审计意见是事实认定错误，作出有误裁判，应予纠正。2.一审法院采纳的《工程情况审核情况汇报数额系被上诉人单方委托审计并作出的尚未完成的报告，其适用价款严重不公允，不应作为结算依据。被上诉人出具《工程情况审核情况汇报》前，上诉人与被上诉人已就涉案工程的工程量进行过确认。2014年年底涉案工程即将结束时，被上诉人的高管多次向上诉人明确表示，涉案工程已经结束，被上诉人不会再支付工程款，双方按照被上诉人已付工程款结算工程。有鉴于此，上诉人从现场撤回，合同提前终止。上诉人曾三次前往被上诉人处进行工程决算，最终双方对涉案工程的工程量基本确认并达成一致意见。被上诉人应以该工程量为基础，按照合同约定以及预算约定向上诉人结算工程价款。然而，工程结束、价款结算完毕一年后，被上诉人在未通知上诉人的情况下，单方委托工程造价单位，对涉案工程进行审计结算并出具《工程情况审核情况汇报》（以下简称“结算汇报”）。首先，双方签订的《装饰工程施工合同》（以下简称“合同”）中并没有被上诉人有权单方委托审计并据此调整结算价款的约定。其次，该审计结果适用的价格系被上诉人单方指定，价格不公允、严重低于市场价，违背公平原则。再次，该结算汇报并非出具结论性意见的正式报告。结算汇报中的表述“2016年5月31日我方针对施工单位结算审核提出的问题进行了逐条回复。截至目前，我们没有接到施工单位关于结算审核结果的任何异议和反馈。因此……该审核结果是比较合理的，真实反映了本工程的实际造价。”事实上，该评估单位并未将审计意见向上诉人送达当然其作出的结算汇报亦并不合法。一审法院未经调查，草率认定“被告虽不认可审核结果但也未提出实质异议”，与事实不符不应作为裁判依据，应予纠正。3.被上诉人已于其发往上诉人的律师函中自认审计结果不合理，一审法院对此未予采纳，反而将结算汇报作为事实认定的依据，应于纠正。在被上诉人律师于2017年发往上诉人的律师函中，被上诉人有如下表述:“我所律师认为:贵司对审计结果提出异议是贵司的权利，其异议也并非完全没有道理…”。该表述已构成被上诉人对于结算汇报的审计结果不合理的自认。该审计结算意见的利益归于被上诉人，因此，结算汇报不应作为认定工程价款的依据。根据民事诉讼法的相关规定，法院裁判时应受到当事人自认的事实约束。一审法院罔顾被上诉人自认这一事实，认定结算汇报有效，并根据报告中的审计结果进行裁判，系严重的事实认定错误，应于纠正。综上，结算汇报为被上诉人单方制作，依据不足，结果严重不合理，且未经上诉人确认，不应作为裁判依据。事实上被上诉人告知上诉人工程结束，并按照已付工程款结算工程时，其已作出终止合同以及确认结算依据的意思表示。上诉人据此撤场，该涉案工程的合同权利义务已经结束。即使涉案工程仍需进一步结算，也应以双方确认的工程量及协商一致的价格进行结算。一审法院罔顾被上诉人的自认以及上诉人对于工程造价的鉴定申请，对该份被上诉人单方所做的报告予以采信，并最终作出错误裁判，系严重的事实认定错误，应予纠正。二、一审法院适用法律错误，工程结算汇报须经双方签字确认后方可生效并作为工程款结算依据，原判决采纳“结算汇报”错误应予以纠正。一审判决书第5页至第6页法院评述部分系适用法律错误。关于工程结算金额的确定以及被上诉人单方委托审计并出具的结算汇报的效力问题，应适用《建设工程价款结算暂行办法》第十八条之规定:“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。”依据《建设工程价款结算暂行办法》，本案结算汇报因未经上诉人一方签字确认，不具有作为结算依据的法律效力。一审法院在法院评述开篇即认可了合同结束后双方对于已完成工程量进行了协商确认在此基础上，即应根据双方的合同约定价款确定工程结算款。然而，一审法院却认可被上诉人单方委托案外人所作的、未经上诉人签字确认的结算汇报的效力，并完全依据该结算报告中的工程结算金额进行裁判，判令上诉人返还被上诉人工程款项1047046.17元。一审法院适用法律错误，并作出错误裁判，应予纠正。综上，原审法院事实认定有误，适用法律错误，请求贵院查清事实，改判为驳回被上诉人的全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。

**公司辩称，上诉人认为一审判决事实认定清楚、证据确实充分、法律适用正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人在一审开庭前及开庭当时，并未向法庭提出重新鉴定申请。对于上诉人所称其向一审法院提出鉴定申请一事，被上诉人不知情，在一审开庭前及庭审中，上诉人并未提出任何鉴定申请。根据《民事诉讼法》及其司法解释证据部分的规定，上诉人最晚应当于一审庭审中提出鉴定申请，如上诉人在庭审后才提交鉴定申请，则超过举证期限，一审法院有理由驳回上诉人的鉴定请求。二、双方签订的两份《装饰工程施工合同》中，单方审计并不违反约定。第一份《合同》第5.1条约定，本工程价款总计：暂估价人民币肆佰壹拾贰万元整，（本合同总价为暂估价，暂估价来源于被上诉人概算审计，最终以结算审计结果为准进行结算，进度款的支付依据确认的第一版图纸的预算审计结果和被上诉人与委托的审计公司共同确认的工程进度结果予以支付……）。第二份合同第5条约定，本工程价款总计3380000元，被上诉人确认的工程量增减后，本工程价款可以调整。故根据合同约定，最终结算价款依据被上诉人确认的工程量，而被申请人委托的审计机构做审计报告，并不违反合同约定，单方审计合法合约。根据双方的往来函件及上诉人上诉状中所称，双方已对审计的工程量表示一致认可，上诉人仅对审计价款不认可，但上诉人对价款的单方面不认可，不能引起审计报告无效。三、现场不具备重新鉴定的条件。2015年5月上诉人在未完工的情况下擅自撤场。被上诉人多次要求上诉人继续履行合同上诉人均未理睬。为保证实验室顺利投入使用，上诉人针对被告已施工工程委托审计机构审计（审计结果为被告已施工工程价值4686953.83元）后，将未完工程分包给3家公司施工，合同内容分别是塑胶地板及安装、办公家具、卫生间改造等零星工程，该3家公司施工完毕后，实验室已投入使用。由于上诉人并未施工完毕，该实验室经其他3家单位继续施工后已经投入使用，不能区分后续三家单位及上诉人各自的工程量，被上诉人实际使用实验室后，也进行了小程度的维修，因此实际上也无法做出新的审计结果。四、上诉人违约已造成合同解除，本合同所设建设工程不可能被双方结算。上诉人在合同履行完毕之前，已经明确表示不继续履行，由于上诉人的违约导致被上诉人享有合同解除权。被上诉人重新聘请其他单位完成实验室装饰施工合同，双方之间的《装饰工程施工合同》已实际因上诉人违约而解除。工程没有竣工，不存在验收及结算。合同约定，最终以结算审计结果为准进行结算，以审计报告审计的价款作为结算价款符合合同约定。审计报告中称，2015年5月20日、21日建设单位（被上诉人）、施工单位（上诉人）、审计单位三方现场核实并实地测量，共同对结算进行逐一核对。2015年8月5日、6日应业主要求，三方在**会议室重新核对工程量及价格。2016年5月31日审计方针对上诉人结算审核提出的问题进行了逐条回复，截至目前，审计方没有接到上诉人关于结算审核结果的任何异议和反馈。故审计报告的审计结果是经上诉人被上诉人双方质询过的，应当认可。五、上诉人称审计价格有失公允，但并未提供相应证据证明。根据《民事诉讼法》第九十一条的规定，上诉人如提出其主张，应当提供相应证据予以证明，否则应当承担举证不能的后果。上诉人承认审计报告中的工程量，但对价款不认可，应当提供相应的证据予以证明。综上，被上诉人对于上诉人上诉请求的事实和理由不认可，应当以审计机构最终的审计报告为认定双方工程价款的依据，请求法院驳回上诉请求。

**公司向一审法院起诉请求：1、被告返还原告1047046.17元；2、被告提供相应的结算发票（以裁判最终确定的金额为准）。3、被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年5月26日，原告（甲方）、被告（乙方）签订了《**铁路设备有限公司实验室合同》（编号ZQ-OC-14-0097）的，约定：甲方将**铁路设备有限公司实验室工程发包给乙方，工程内容为实验室全部完成交付，承包范围为2号车间，承包方式为包工包料；总工期为120天，施工时间自2014年5月28日至2014年9月25日止；乙方自行设计自行施工；工程价款暂估412万元，暂估价来源于原告的概算审计，最终以结算审计结果为准进行结算，进度款的支付依据确认的第一版图纸的预算审计结果和原告委托的审计公司共同确认的工程进度结果予以支付；工程预付款为暂估总价的40％，即164.8万元，合同签订后3日内支付，地面基础、隔墙、吊顶基础完工后3日内，进付款支付至预算审计的60％，空调弱电、强电、烟感完工后3日内，进度款支付至预算审计额的80％，工程验收合格后，原告收到被告结算书后15日内出具结算审计，经双方确认后，提供全额建筑业发票（需在太原经济区地税局开）后3日内，支付至结算价款的95％，质保金留总工程价款的5％，工程竣工验收合格满一年后三日内支付完毕；原、被告不能按合同约定履行自己的各项义务时应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿因违约给对方造成的经济损失等。2015年1月20日，原、被告又签订了《**铁路设备有限公司实验室装修合同》（由编号ZQ-OC-15-0004），约定：被告将被告将**铁路设备有限公司实验室装修工程发包给被告，工程内容为实验室装修（包括办公楼电动感应门），承包范围为装修设计及施工，承包方式为包工包料；工期为80天，施工时间自2014年12月1日至2015年3月31日止；该工程价款为338万元，工程预付款为总价款的60％即202.8万元，合同签订后经审计工程进度造价至少达到513.4万元（由编号ZQ-OC-14-0097的合同总金额412万元和该合同总价款的30％即101．4万元构成），且提供规定发票后7日内支付，装饰面材、开关、插座、灯具、门、窗等所有工程全部完工并具备条件（1、进行整个工程竣工验收并合格。2、进行竣工结算审计。3、提供合同全额未开具发票部分的发票）后7天内支付97.7万元，质保金37.5万元于工程竣工验收合格满一年并出具终验报告后7日内支付完毕等。2014年7月11日至2015年4月20日期间，原告为上述工程共向被告支付工程款项573.4万元。2016年11月10日，山西正裕工程造价咨询有限公司出具了《**铁路设备实验室装修工程结算审核情况汇报》，主要内容为：“本项目为跟踪审计项目，施工过程中我们对每月施工进度已经进行了月度审核，实际完工内容与原施工合同约定项目相比，多处未施工，工程结算初审结果出具后已通知施工单位多次核对。2015年5月20日、21日建设考核单位、施工单位、审计单位三方现场核实并实地测量，共同对结算进行逐一核对。2015年8月5日、6日应业主要求，三方在**会议室重新核对工程量及价格。2016年5月5日三方在**会议室重新核实审核结果，本次是施工单位预结算人员第三次更换。由于施工单位预结算人员频繁更换，项目经理更换，造成各结算工作反复核对一再解释多次澄清。2016年5月31日我方针对施工单位结算审核提出的问题进行了逐条回复。截止目前，我们没有接到施工单位关于结算审核结果的任何异议和反馈。因此我们认为，该审计结果是比较合理的，真实反映了本工程的实际造价；经审核，送审工程结算金额7187506.93元，经审核后结算金额4686953.83元，核减金额2500553．10元；主要核减原因为部分工程量计算错误，部分费用计取不当等。”2017年10月原告向被告发出律师函，协商审核后的工程结算金额等结算事宜。被告于2017年11月7日回函认为，原告指定的原审计人员已与该公司预算对量结束，应按照合同约定及预算约定出具结果，经该公司审计核查后商定最后工程决算额度；该公司保留按照上次审计对量结果进行决、结算的权利。原告当庭述称，该项目实际竣工时间为2016年上半年，2014年年底被告未干完工程就撤场了，未形成竣工验收报告，施工期间是按照进度付款的，没有进行阶段性对账，2015年12月对被告的施工量进行了审计，16年1月以后由新的施工方接手干完剩余的活，然后完成竣工验收，现已投入使用；审计报告出来以后，被告与原告有三次当面商讨，2017年10月我公司向被告发过律师函，2017年11月7日被告向原告出具回函一份，表示对工程量认可但对审计价格不认可；当时原告急于将工程完工，但价格上谈不拢，被告以停工撤场相威胁，无奈才向被告多支付了几笔工程款。

一审法院认为，涉案《**铁路设备有限公司实验室合同》、《**铁路设备有限公司实验室装修合同》系当事人真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行义务。在合同履行过程中，双方提前终止合同，对被告已完成的工程量，双方多次商议后进行了确认。2016年11月，经有资质公司审核确定，涉案工程实际结算金额为4686953.83元（比已预付工程款少1047046.17元）。综合全案，考虑到涉案工程现已完工并已投入使用，而第三方审核之前双方已对完成的工程量进行过确认，被告虽不认可审核结果但也未提出实质异议，故一审法院采信原告主张的4686953.83元的工程结算金额。原告实际支付被告工程款5734000元，比审核确定的结算金额多出1047046.17元，现原告要求返还该多支付款项的理由正当，一审法院予以支持。对于原告主张由被告开具相应的结算发票，依据不足，一审法院不予支持。判决：一、被告北京侨信装饰工程有限公司返还原告**铁路设备有限公司多支付的工程款项1047046.17元。二、驳回原告**铁路设备有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，关于原审程序是否违法的问题，侨信公司认为，原审法院审理过程中，其曾向法院提交申请，请求对涉案工程的工程量及造价进行鉴定，原审法院未作处理，属程序违法。经查，原审庭审结束的时间是2018年6月1日，侨信公司提交申请的时间是2018年9月8日。根据相关法律规定，侨信公司申请鉴定，可以在举证期限届满前提出，最迟也应在法庭辩论终结前提出。侨信公司于原审法院庭审结束后，提交鉴定申请，请求对涉案工程的工程量及造价进行鉴定，于法无据。关于《工程情况审核情况的汇报》能否作为认定本案事实的依据，首先，按照合同约定，双方最终结算价款依据的是**公司确认的工程量，侨信公司对**公司确认的工程量也无异议；涉案工程审核过程中，侨信公司并未对**公司委托山西正裕工程造价咨询有限公司对涉案工程进行审核的事实提出异议。其次，涉案工程项目属于跟踪审计项目；施工过程中，山西正裕工程造价咨询有限公司对侨信公司的施工进度逐月进行审核;审核结果出具前，考核单位、侨信公司以及山西正裕工程造价咨询有限公司到现场逐一对项目进行了核对;之后，山西正裕工程造价咨询有限公司组织包括侨信公司在内的相关单位，再次对工程量及价格进行了核对，山西正裕工程造价咨询有限公司对侨信公司提出的问题一一进行了答复。第三、山西正裕工程造价咨询有限公司在审核涉案工程时，具有相应的资质。第四、侨信公司亦未提供证据证明山西正裕工程造价咨询有限公司的审核程序、审核结果存在违法、违规或不合理的事实。原审法院将《工程情况审核情况的汇报》作为认定本案事实的依据，并无不当之处。

综上所述，侨信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14223元，由北京侨信装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　成志刚

审判员　　刘　卫

审判员　　赵耀功

二〇一八年十二月二十日

书记员　　张　峥