山东某某建筑工程集团有限公司与马某、某某技术集团工程设计有限公司等建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院 民事裁定书 （2024）鲁民申12012号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东某某建筑工程集团有限公司，住所地山东省肥城市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，山东求新（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东求新律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：马某，男，1980年3月17日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。 委托诉讼代理人：***，山东同章律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：某某技术集团工程设计有限公司，住所地山东省济南市天桥区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京市中闻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市中闻（济南）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：兖矿能源集团股份有限公司济宁三号某某，住所地山东省济宁市北湖区。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：某某控股集团股份有限公司，住所地山东省济宁市任城区。 法定代表人：***，董事长。 再审申请人山东某某建筑工程集团有限公司（以下简称某甲公司）因与被申请人马某、某某技术集团工程设计有限公司（以下简称某丙公司）、兖矿能源集团股份有限公司济宁三号某某（以下简称某某煤矿）、某某控股集团股份有限公司（以下简称某乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2023）鲁08民终1679号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 某甲公司申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。一、马某与某乙公司之间是挂靠关系，还是转包关系或内部承包关系，二审法院认定事实不清。马某主张系借用某乙公司资质，但某甲公司、某丙公司在原审中均对此提出质疑并提交相关证据，二审法院对于该问题并未深入审理，仅依据马某、某乙公司的陈述即认定双方为挂靠关系，属认定事实不清。1．案涉工程施工期间，马某是否是某乙公司注册的员工，二审法院未查清事实。“全国建筑市场监督公共服务平台”查询到，某乙公司的注册人员中包含马某，二审庭审中，某甲公司、某丙公司均提交了该证据证明马某为某乙公司员工。马某质证该注册信息载明的时间为2023年4月21日至2026年4月20日，案涉工程施工时间为2018年至2019年，认为该证据不能证明施工期间其本人为某乙公司员工。法官提问“马某第一次拿到注册建造师证是什么时间”，马某回复庭后核实（2023年5月12日调查笔录第24页），但其未再进行回复。某甲公司要求马某、某乙公司提供真实的员工登记注册信息，某丙公司请求法院依法调取相关材料（2023年5月12日调查笔录第25页），二审法院对此问题未再进行审理。案涉工程施工期间，马某是否为某乙公司注册人员问题未查清。马某认可其社保费用是由某乙公司缴纳，但声称其保险费用为自行承担，由某乙公司代缴，对于该观点，其仅提交了一份其与案外人的微信截图复印件予以证明（2023年5月12日调查笔录第18页），庭审中，某甲公司、某丙公司对此证据的真实性和关联性均不予认可。某乙公司对于该证据的质证意见为庭后核实（2023年5月12日调查笔录第20页），但其未再进行回复，二审法院对此也未再进行审理。2．某乙公司与马某签订的《工程承包合同书》无法证实双方为挂靠关系。某乙公司与马某签订的《工程承包合同书》第1条第⑤款“本工程及与本工程有关联的所有投资均有乙方全部承担…”第2条结算方式第3款“…若出现侵占挪用的情形，甲方有权将乙方移送司法机关，追究乙方的刑事责任…甲方有权监督和支配工程款项的使用，如遇特殊情况，（如欠别人材料款、欠工人工资、工程出现质量或安全事故等违规行为）甲方有权从工程款中直接扣留用于支付与本工程有关的材料费、机械费及人工费等与之相关的费用。如乙方多次或多项事情违反本协议规定，甲方有权中止本合同并可采取相应措施处理。”第6页第12条“…在施工中不得善自降低材料标准来偷工减料，更不得私自更改图纸中的材料来降低标准偷工减料……”第8页第14条第（2）款“本工程甲方会不定时派人员现场检查，如乙方在施工质量、材料、安全等相关问题方面被查出问题…”该合同的内容完全符合企业内部承包的特征，即使马某承担了案涉工程的投资，但某乙公司对其施工的工程进行管理、监督，并约定了惩罚机制，该合同也无法证明双方为挂靠关系。3．某乙公司向二审法院出具的“情况说明”与其声称的与马某存在挂靠关系相矛盾。二审中某乙公司出具《情况说明》载明“山东某某建工集团股份有限公司同意马某在本案中以我公司名义向某甲公司、某丙公司、某某煤矿主张案涉工程欠付的工程款，并将案涉工程款支付至我公司账户”。二审法院据此认定“某乙公司未起诉主张工程款，在本案中亦同意马某代表某乙公司进行算账，故马某请求支付工程款，主体适格”。该认定刻意回避本案的关键争论焦点，致使本案基本发承包关系处于模糊不清的状态。根据该情况说明，某乙公司同意马某以公司名义代为主张工程款，既然是“代为”主张，该工程款的权利人应当是某乙公司，马某仅为代理人，则马某不能以本人名义起诉，这与美达源、马某声称的挂靠关系相矛盾。该说明又刻意强调“并将案涉工程款支付至我公司账户”，某乙公司即否认其为案涉合同的真实履行主体，又要求将案涉工程款支付至其账户，其说辞自相矛盾。二、即使马某与某乙公司之间为挂靠关系，马某也无权突破合同相对性向某甲公司主张权利。马某一审提交的某乙公司出具的031号《工作联系单》中明确载明“由公司马某安装队施工”。某乙公司一直对外声称马某系其公司内部人员，从未对外披露过其和马某之间的挂靠关系。马某提交的某甲公司和某乙公司的《建筑安装工程承包合同》与某甲公司处保留的版本明显不一致，某甲公司留存的版本，落款处仅有某乙公司公章及法定代表人印章，无马某签字，某乙公司提交的合同确有马某签字，比较两份合同，马某签字明显为补签。虽然马某、某乙公司均主张其二者之间为挂靠关系，但马某在整个工程施工过程中均作为某乙公司的负责人与某甲公司签署材料、对接工作，且所有书面材料均加盖了某乙公司的公章，某甲公司所有结算均是与某乙公司进行，已付的600多万元工程款的相关手续均是某乙公司向某甲公司出具，对于某甲公司而言，并不知道马某和某乙公司的挂靠关系。根据相关法律及司法解释，发包人在签订合同时明知挂靠人借用他人资质的，可以认定发包人与挂靠人之间存在事实上的合同关系，此种情况下，挂靠人才可以直接向发包人以事实合同关系主张工程款。但本案中，没有证据证明某甲公司对马某借用资质的情况知情，故马某无权突破合同相对性向某甲公司主张工程款。三、二审法院对工程结算价款的认定适用法律错误。1．即使合同无效，也应参照合同中关于工程价款的约定。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。最高法院民一庭2022年第22次法官会议讨论认为：建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应当依法参照合同关于工程价款的约定，计算承包人应得折价补偿款。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款虽然使用了“可以参照”的表述，但如果工程建设未发生大规模设计改变，或者合同中有关工程价款约定不存在严重违背当事人真实意思表示等情况，人民法院在具体裁判中，不宜任意将“可以参照”理解为可以参照、也可以不参照。即使认定某甲公司与某乙公司之间的合同无效，本案工程价款也应该参照某甲公司与某乙公司签订的《建筑安装工程承包合同》第七条约定的结算方式进行实际结算。2．某甲公司与某乙公司签订的《建筑安装工程承包合同》第七条中关于让利部分的约定应被支持。该第七条的约定“…所有工程均按税前让利15%进行据实结算，开据10%的增值税专用发票。”此约定属于当事人对工程造价约定的结算条款的一部分，符合当事人在签订合同时的真实意思表示。二审不予支持让利价格的理由为案涉工程图纸发生了变更，故引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定认定了结算工程价款。首先，工程施工中图纸变更的情形非常普遍，图纸变更必然会对工程量、工期等产生影响，但该影响是否能达到推翻原有双方约定的结算方式的程度需要根据事实认定。若发生图纸变更即引用建工解释第十九条规定，将导致大多数施工合同中约定的结算条款没有意义。其次，即使发生了设计变更，且设计变更导致了明显的工程量或者质量标准发生变化，需引用建工解释第十九条规定，也不会导致双方约定的让利条款无效。二审法院认为“第二套图纸造成施工单位工程量增加，工期延长，施工措施费用增加”，但该增加的工程造价已经通过工程鉴定的方式予以确认，承包人并未因设计变更导致利益受损。案涉工程的让利条款为双方自愿认可的工程款计算方式，本工程即使不发生设计变更，最终也会通过鉴定的方式确认工程造价，再根据让利条款确定承包人的应得工程款。案涉工程虽发生了图纸变更，但在通过鉴定确认变更后的工程造价的情况下，不支持双方约定的让利条款，显然没有事实和法律依据，如不支持双方合同中让利条款的约定，将会导致承包人因合同无效获得比合同有效更大的利益，变相鼓励承包人追求合同无效的后果，与立法本意相违背。3．最高院裁判精神支持让利条款约定。根据最高院裁判精神，对于建设工程施工合同中下浮比例的约定系双方当事人的真实意思表示，应当予以支持，见（2018）最高法民申5332号案件。四、其他问题。二审法院认定一审鉴定程序严重违法，在二审中径行委托鉴定，损害了本案当事人的审级利益。一审鉴定程序违法，导致本案一审没有有效的鉴定结果，属于一审认定事实不清、证据不足的情形，二审法院应当发回重审，以保障当事人的审级利益。二审鉴定意见书存在诸多问题，如鉴定意见书第五条“造价鉴定结果说明”第6款“经咨询省市造价管理部门，该部分需依据实际发生的机械费用据实结算，并扣除钢结构安装定额中的吊装费用”，但实际的鉴定结果并未扣除定额中的吊装费用，导致该部分费用重复计算。某甲公司对该鉴定意见书的质证意见，鉴定机构均未给予合理解释，二审法院据此鉴定意见书作出判决后，导致一审终审情况的发生，剥夺了当事人的上诉权。某甲公司与某乙公司签订的《建筑安装工程承包合同》第七条结算条款中约定“开具10%增值税专用发票”，二审判决某甲公司向马某个人支付工程款，则其不可能开具增值税专用发票，对于该税额问题，二审法院并未处理。 马某提交意见称，一、马某主体适格，为本案工程的实际施工人，有权向某甲公司主张工程款。2018年8月16日，某甲公司与某乙公司签订《建筑安装工程承包合同》，承包了某某煤矿储装运系统技术改造栈桥钢结构工程，马某为项目负责人。2018年8月18日，马某与某乙公司就某某煤矿储装运系统技术改造栈桥钢结构工程签订《山东某某建工集团股份有限公司工程承包合同书》。协议载明“马某以某乙公司的名义对外开展工程承揽加工、安装等业务；马某负责工程的施工，施工人员的管理、工资发放、工程的全部投资，项目的开、竣工申报及工程验收；某乙公司收取马某总造价3%的综合管理费；项目出现的一切纠纷、责任、损失均由马某承担，与美达无关。”上述合同签订后，马某组织人员对某某煤矿储装运系统技术改造栈桥钢结构工程进行施工，承担项目的人、材、机的费用，负责工程的全部投资，现工程已竣工验收合格（一审中马某提供的施工合同、吊装合同、银行交易流水、证人证言等证据均可以证实马某组织施工，负责工程全部投资）。马某为本案的实际施工人，具有本案诉讼的主体资格。二、某乙公司全程参与案件的审理，出具说明同意马某的诉讼主体资格，并未对诉讼提出异议，某甲公司已履行完毕（2023）鲁08民终1679号判决义务，本案工程已全部了结。2019年3月，济宁三号某某的储装运系统栈桥钢结构工程于整体竣工验收合格。马某于工程完工后即向某甲公司申报结算，但某甲公司怠于工程结算事宜，且某乙公司直至2022年就某甲公司欠付工程款的行为也未进行起诉，某乙公司怠于主张债权的行为已经损害了马某的合法利益。在某甲公司欠付济宁三号某某的储装运系统栈桥钢结构工程款事实真实存在的前提下，在得到某乙公司书面同意马某作为原告起诉的情形下，济宁市任城区人民法院作出的（2022）鲁0811民初2061号民事判决书及山东省济宁市中级人民法院作出（2023）鲁08民终1679号民事判决书。2024年12月13日，某甲公司已履行完毕全部判决义务，同日，一审法院向申请执行人及被执行人送达了执行结案通知书。另，本案二审期间，某乙公司答辩称，认可马某的实际施工人身份，且认可某甲公司应当向马某支付工程款，庭审过程中又出具说明，就济宁三号某某的储装运系统栈桥钢结构工程同意马某的诉讼主体资格。其次，本案一、二审中，某乙公司就涉案工程款由某甲公司支付给马某的认定未提出异议，且本案一审判决后某乙公司也未提出上诉。从上述某乙公司答辩、书面说明直接证实了在某甲公司履行完毕本案二审判决义务后，某乙公司与某甲公司就该工程无经济纠纷。即某甲公司向马某支付完毕工程款后，某乙公司就某某煤矿工程不会向法院提起诉讼，各方就济宁三号某某的储装运系统栈桥钢结构工程因某甲公司履行完毕判决义务而全部履行完毕，不会出现某乙公司另行起诉某甲公司的情形，本案已经全部结清，应当依法驳回某甲公司的再审申请。三、本案工程款应按图纸要求及实际施工情况计算，不应采取让利计价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。2019年1月2日，与某丙公司的工程联系单中确定了签订合同时依据的图纸和实际施工的图纸非同一图纸，由于图纸变更造成原告施工工程量增加、工期延长、施工措施费增加，从而造成实际施工难度加大，工程成本费用增加，垫付资金金额和期限增加，且双方未就第二套图纸达成让利合意。本案应根据上述第十九条规定，按照施工期间的定额、取费标准计算工程款，不应支持让利申请。另外，关于二审重新启动鉴定程序的问题，某甲公司及某丙公司在二审上诉状及一审鉴定质证意见中均表明一审鉴定程序存在严重违法情形，二审法院在查明鉴定程序存在违法的情况下，重新委托鉴定机构对本案工程进行鉴定并无不当。 某丙公司提交意见称，二审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。一、一、二审法院对于马某与某乙公司之间挂靠关系的认定并无不当。某甲公司主张二审法院对马某与某乙公司之间关系的认定事实不清不能成立，二审法院对挂靠关系的认定依据充分。马某与某乙公司签订的《工程承包合同书》中明确约定马某以某乙公司的名义对外开展工程承揽加工、安装等业务，并且马某负责该项目的全部投资，包括工程款项的回收等，这符合挂靠关系的典型特征。同时，马某在实际施工过程中，虽以某乙公司名义进行，但其对工程的施工管理、资金投入等方面具有自主性，且某乙公司也认可马某借用其资质进行施工的事实，这些事实均表明双方之间存在挂靠关系。马某与某乙公司签订的合同中虽有一些管理监督条款，但这些条款不能掩盖其挂靠的核心特征。在实际操作中，马某在工程中的自主性较强，如负责项目投资、组织施工等关键环节，这与内部承包某丁公司全面管理调配的情况有明显区别。因此，二审法院认定马某与某乙公司为挂靠关系并无不当。二、关于马某突破合同相对性主张权利的问题。1．马某不能突破合同相对性向某丙公司主张权利。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人在特定情形下可突破合同相对性向发包人主张权利，但该条款主要适用于转包和违法分包的情况。在本案中，某丙公司为某某煤矿储装运系统技术改造工程的设计、采购及施工总承包（ＥＰＣ）单位，并依法与某某建筑公司签订《建设工程施工安装工程合同》，既未转包，亦未违法分包，与马某之间并无直接的合同关系。马某作为挂靠某乙公司的实际施工人，其与某丙公司之间不存在合同上的权利义务关系，因此，马某无权突破合同相对性直接向某丙公司主张权利。2．马某与某甲公司之间的实际联系及权利认定。本案中，马某通过工程联系单、确认单等证据，与某甲公司建立了直接的工程事务联系，以上事实构成了对马某实际施工地位以及由此衍生的相关权利义务的认可表征。尽管某甲公司声称对马某的挂靠情形不知情，但这些文件所体现的双方互动与合作事实足以表明，马某在工程事务中的参与并非隐而不显。某甲公司在这些文件上的盖章行为可视为对马某实际施工及相关权利义务的部分认可，不能简单以某甲公司不知情为由否定马某主张权利。并且，案涉工程已顺利通过竣工验收，达到合格标准。在此背景下，某乙公司既未主动提起诉讼主张工程款，又在庭审中明确表示同意马某代表其与某甲公司进行对账结算事宜。这一系列事实相互印证，足以充分证明马某在向某甲公司请求支付工程款时，具备合法的主体资格，其主张具有正当性与合理性。三、关于工程结算价款的认定。某甲公司强调合同中关于让利部分的约定应被支持，某丙公司认为二审法院不支持让利价格并无不当。虽然建设工程施工合同无效可参照合同价款约定折价补偿，但本案中因图纸变更导致工程情况发生重大变化。二审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定认定结算工程价款是合理的。案涉工程从第一套图纸预算签订合同到实际按第二套图纸施工，工程量、工期及施工措施费用均有显著增加，原合同价款约定已不能完全适用于变更后的工程情况。例如，施工过程中的材料采购、施工工艺调整等都因图纸变更而产生了额外成本，若仍严格参照原合同让利条款结算，对马某显失公平。某甲公司主张即使图纸变更也应支持让利条款，但忽略了变更对工程的实质性影响。二审法院在鉴定确认变更后工程造价的基础上，不支持让利条款是综合考虑了工程实际情况和公平原则。如仅因原合同有让利约定而不考虑变更因素，会导致施工人在承担额外成本的情况下利益受损，不符合公平原则。因此，二审法院在综合考虑工程变更情况后，未支持让利价格，而是依据鉴定意见确定工程造价，更符合案件实际情况和法律规定。四、关于一审鉴定程序及其他问题某甲公司提出一审鉴定程序严重违法，二审法院径行委托鉴定损害了其审级利益，以及鉴定意见书存在诸多问题等主张，某丙公司认为这些主张均不能成立。1．一审鉴定程序问题。某甲公司认为二审法院径行委托鉴定损害了其审级利益，该主张不能成立。最高人民法院民事审判第一庭主编的《民事审判实务问答》指出，“当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服，提起上诉并申请重新鉴定的，二审法院如何审查决定？我们认为，首先，应当审查上诉人在一审时有无对该鉴定意见提出异议，一审法院有无对该异议进行审理，如要求鉴定人提供说明，在说明仍不能解决争议时根据当事人的申请组织鉴定人出庭接受询问等。如果上述审理步骤并未完成，二审应当予以审查，通过审查确定该异议是否成立。其次，如果经过审查，可以通过补正、补充鉴定或补充质证、重新质证等方法解决上诉人对鉴定意见的异议的，则二审法院应当就此开展审理活动，从而在实质上解决当事人的矛盾纠纷，对案件的相关基本事实作出实体判断，而不应当通过发回重审这种审理成本最高、对当事人解决矛盾纠纷效果最差的方式来处理。如果经审查，上诉人对鉴定意见所提异议的理由成立，足以排除该鉴定意见的采信的，相关专门性问题应当通过重新鉴定予以查明。此时，是否由二审法院径行按照相关法律、司法解释的规定委托有资质的鉴定人重新鉴定，还是发回一审法院对相关案件事实进行重新查明，则应当根据案件的具体情况处置。”并且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”，因此，二审法院委托鉴定这一做法并未违反法定程序，也未损害某甲公司的审级利益。2．鉴定意见书问题。某甲公司对鉴定意见书提出的质疑已在鉴定意见质证阶段提出，鉴定机构也已经对相关问题进行了回应和解释，二审法院也是在综合考虑鉴定意见及其他证据的基础上作出的判决，并无不当。3．发票问题。关于某甲公司提出的增值税专用发票问题，虽然二审判决某甲公司向马某个人支付工程款可能在发票开具上存在操作困难，但这并非影响案件核心事实认定和判决结果的关键因素，不能以此为由推翻二审判决。 某某煤矿提交意见称，一、原判决认定马某无权向某某煤矿主张权利，事实清楚、证据确实充分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”首先，根据原审法院查明的事实，某某煤矿已按照合同约定向某丙公司支付了涉案工程款的全部款项，不存在欠付涉案工程任何工程款，因此马某要求某某煤矿承担责任没有事实和法律依据。其次，马某系借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，依法也无权直接向发包人主张权利。《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》针对上述条款认为：上述第四十三条涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案中，马某借用某乙公司资质签署合同并进行施工，且涉案工程涉及违法分包问题，根据上述会议纪要的精神，马某依法无权向某某煤矿主张责任。二审判决对上述事项认定事实清楚，适用法律正确。二、本案再审纠纷争议的事实发生于某甲公司、某乙公司、马某之间，与某某煤矿无关，某某煤矿也并未参与，因此对再审诉争的相关事实的真实性不发表意见，但是某某煤矿作为案件当事人参与了本案的一、二审，在假设再审诉争相关事实属实的情况下，发表如下意见供合议庭参考。1．原审判决认定事实清楚，马某与某乙公司之间为借用资质的挂靠关系，且无论挂靠关系是否成立，皆未加重某甲公司的合同义务。首先，马某与某乙公司之间符合借用资质挂靠的基本特征。马某与某乙公司签署的《山东某某建工集团股份有限公司工程承包合同书》中明确约定：马某以甲方（即某乙公司）的名义对外开展工程承揽加工、安装等业务，由乙方（即马某）负责项目的开、竣工申报及工程验收；出具及整理检验和验收等相关资料；工程施工管理；施工人员的聘请、管理、工资发放；协调与本工程相关联的各方关系；工程及相关的全部投资；工程款项的回收；工程及与本工程有关联的所有投资均由乙方全部承担，并由乙方及其本人至亲家属及同户册人员共同承担全部的所欠费用；工程质量和安全监督管理等职责。甲方支付至提供本工程需要的工商证书及人员证件和开具与之相关联的合法证明，如果出现除此之外的问题，甲方不负任何责任。由甲方收取乙方本工程造价3%的综合管理费。就本案而言，马某与某乙公司之间不存在劳动关系，建设施工项目的人员、项目投资、项目盈利及亏损均由马某承担，某乙公司负责提供资质文件并收取管理费，因此马某与某乙公司为借用资质的挂靠关系，二审判决认定事实清楚。其次，本案中，某乙公司授权马某向某甲公司直接主张权利，无论挂靠关系是否成立，皆未加重某甲公司的合同义务。某乙公司出具情况说明，同意马某以某乙公司的名义主张工程款，恰恰能够印证二者的挂靠关系，无论是基于实际施工人身份还是授权身份，马某直接向某甲公司主张权利并无不当，且退一步讲，在本案施工事实清楚的情况下，即便马某无权直接主张，也不影响某乙公司向某甲公司主张权利，以此理由启动再审，只能徒添诉累，对解决本案纠纷无益。2．在马某、某乙公司、某甲公司三者之间的法律关系中，马某作为实际施工人有权向某甲公司主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中，某甲公司与某乙公司形成的是转包关系，马某与某乙公司为借用资质的挂靠关系，作为实际施工人，马某有权向转包人某甲公司直接主张工程价款。3．二审法院对工程结算价款认定适用法律正确，由于涉案工程建设图纸变更造成工程量增加，在涉案双方协商不一致情况下，法院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定自由裁量不予支持让利价格并无不当。某甲公司在再审申请书中提及最高人民法院民一庭2022年法官会议讨论关于民法典第七百九十三条的理解：《中华人民共和国民法典》第七百九三条第一款虽然使用了“可以参照”的表述，但是如果建设工程未发生大规模设计改变，人民法院在具体裁判中，不宜任意将“可以参照”理解为可以参照、也可以不参照。在本案中施工项目图纸已发生了变更，且马某、某甲公司在2019年2月20日的工程确认单予以认可，明确涉案建设项目图纸发生变更，且造成施工方工程量增加、工期延长、施工措施费用增加。但各方均未对让利部分作出明确约定，如此时仍按照原合同约定在结算价款时进行让利，缺少合同依据，因此原审法院按照建工解释一第十九条规定对建设工程价款进行结算并自由裁量不予支持让利并无不当。在既往案例中法院均有权根据公平原则及案件事实情况对建设工程的工程价款及让利比例予以调整，如（2018）最高法民再166号，最高人民法院认定诉争工程发生设计变更、工程量增加、工期延长期间施工主材料、人工价格确有上涨的事实，二审判决按照执行合同的计价标准结算确有不当，因此最高人民法院按照2004年建工解释一第十六条第二款的规定确认工程款并对工程款数额进行自由裁量。浙江省高级人民法院（2014）浙民提字第82号，同样也是原设计施工图作废后，承、发包双方签订补充合同时未就工程造价下浮比例作出明确约定，由法院根据工程实际情况确定下浮比例。4．二审法院委托鉴定并无不当，人民法院经审查认为鉴定意见异议理由成立的，有权径行决定重新鉴定还是发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（二）鉴定程序严重违法的。”最高人民法院民事审判第一庭主编的《民事审判实务问答》中对于当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服，提起上诉并申请重新鉴定的，二审法院如何审查决定？其回复到：如果经审查，上诉人对鉴定意见所提异议的理由成立，足以排除该鉴定意见的采信的，相关专门性问题应当通过重新鉴定予以查明。此时，是否由二审法院径行按照相关法律、司法解释的规定委托有资质的鉴定人重新鉴定，还是发回一审法院对相关案件事实进行重新查明，则应当根据案件的具体情况处置。在本案中马某认为一审中《工程造价鉴定意见书》严重违反鉴定程序向二审法院申请对涉案工程造价重新鉴定，二审法院经审查后有权径行决定重新鉴定或发回重审，因此本案中二审法院决定重新鉴定并无不当。5．某甲公司在申请书中提及的二审法院未处理开具10%增值税专用发票问题，按照不告不理原则，某甲公司在二审上诉请求中并未提及该问题，因此二审法院判决并无不当。 本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据马某与某乙公司签订的《山东某某建工集团股份有限公司工程承包合同书》，案涉工程系马某借用某乙公司的资质并向该公司缴纳相应的管理费进行施工，马某系案涉工程的实际施工人，其组织人员对案涉设备安装工程进行了施工，且其与某乙公司均认可双方系挂靠关系，原审法院综合在案证据、庭审笔录等案件情况认定马某与某乙公司之间系挂靠关系并无不当。鉴于案涉工程已经竣工验收合格，某乙公司未起诉主张工程款，在本案中亦同意马某代表其进行算账，故原审法院认定马某请求支付工程款主体适格并无不当。某甲公司申请再审主张应当参照《建筑安装工程承包合同》支持让利价格。根据原审查明的事实，某乙公司与某甲公司签订的建筑安装工程承包合同系按第一套图纸进行预算并签订合同，但实际是用第二套图纸组织施工，导致工程量、工期以及施工费用均发生了重大变更，且双方并未就变更施工图纸后的工程结算达成合意，在此情况下，二审法院不予支持让利价格而依据鉴定机构的鉴定意见作为结算依据并无不当，故对某甲公司的该项主张，本院不予支持。某甲公司申请再审主张二审阶段委托鉴定损害其审级利益。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”的规定，二审法院对案涉工程造价进行重新鉴定，并在查明案件事实的基础上进行改判并无不当，故对某甲公司该项主张，本院不予支持。另某甲公司申请再审主张二审鉴定意见书未扣除定额中的吊装费用，导致该部分费用重复计算，但未提供充分的证据予以证明，故对其该项主张，本院不予支持。综上，某甲公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回山东某某建筑工程集团有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年二月二十日 法官助理*** 书记员***