库尔勒上库高新技术产业开发区管理委员会、中国二十冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新民终24号 上诉人（原审被告）：库尔勒上库高新技术产业开发区管理委员会，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市苏中大道6号。 负责人：***，该管委会主任。 委托诉讼代理人：***，新疆梨城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区盘古路777号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（上海）律师事务所律师。 原审第三人：利越集团有限公司，住所地浙江省东阳市经济开发区关山路31号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 上诉人库尔勒上库高新技术产业开发区管理委员会（以下简称上库管委会）因与被上诉人中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）及原审第三人利越集团有限公司（以下简称利越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2021）新28民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月3日立案后，依法组成合议庭，于2023年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人上库管委会的委托诉讼代理人***，被上诉人二十冶公司的委托诉讼代理人**，原审第三人利越公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上库管委会上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项，改判上库管委会向二十冶公司支付工程款5，739，808.09元，或将本案发回重审；2．本案一审、二审诉讼费用由二十冶公司承担。事实和理由：一、一审法院认定上库管委会与二十冶公司形成事实上的建设工程施工合同关系缺乏事实依据，且适用法律错误。上库管委会与二十冶公司没有订立建设工程施工合同的意思表示，也未与二十冶公司和第三人利越公司对案涉工程的施工事宜达成合意。上库管委会与二十冶公司签署《库尔勒石油石化产业园及上库综合产业园区基础设施工程PPP项目合同》（草签版）（以下简称《PPP项目合同》），二十冶公司作为联合体代表，参与项目运行，即双方系合作关系，非一审法院认定的双方形成事实上的建设工程施工合同关系。二、关于山东中宏路桥建设有限公司（以下简称中宏路桥公司）施工部分的工程价款。1．在巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院审理的（2020）新28民初22号案件中，该案鉴定机构新疆**新新工程项目管理咨询有限责任公司作出的**新新铁价司鉴字（2020）002号鉴定意见不能作为本案定案依据。该案中，中宏路桥公司申请对已施工部分的工程价款进行鉴定，已施工部分的工程价款为4，919，006.09元。鉴定意见书中相关鉴定资料、工程施工图纸、工程签证单等未经上库管委会质证，不得作为鉴定材料。鉴定意见书第8.4.1条工程量的确定主要以二十冶公司和中宏路桥公司认可且有双方签字的《工程量确认表》为计算依据，《工程量确认表》也有监理工程师的书面签字认可。该《工程量确认表》《清除表土确认表》《现场核实确认表》及土坑平面图等是二十冶公司和中宏路桥公司单方制作，没有上库管委会签字确认，其单方制作的证据对上库管委会没有约束力。本案项目公司并未成立，工程签证单中监理工程师的身份没有确认。至此，该鉴定意见不能作为本案认定案件事实的依据。2．中宏路桥公司已施工土方工程量为80500立方米，工程价款为1，626，367.47元。上库管委会提交库尔勒市上库互通立交工程项目土方核算书、土方测量报告以及航拍资料等，证实中宏路桥公司已完成土方工程量经中交第二公路工程局有限公司与二十冶公司核算，以及上库管委会委托的第三方测量单位新疆天拓空间信息测绘有限公司库尔勒经济技术开发区分公司进行核算的结果一致为80500立方米，工程价款为1，626，367.47元。三、二十冶公司将案涉工程违法分包给中宏路桥公司，施工合同无效，二十冶公司只能主张成本价，无权要求支付利息并获取利润。1．二十冶公司认可并未按照约定成立项目公司，其无权将案涉项目分包给中宏路桥公司施工，其行为违反《PPP项目合同》的约定。2．（2020）新28民初22号案件中，一审法院认定案涉项目属于必须进行招投标的工程，该工程在未出具中标通知书的情况下就进场施工，该“先定后招”的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的禁止性规定，中标无效。该案中一审法院判令二十冶公司应向中宏路桥公司支付工程款4，919，006.09元。本案一审法院判令上库管委会应向二十冶公司支付（中宏路桥公司完成工程量部分）5，379，872.22元，差额460，866.13元应为二十冶公司的利润，该利润因合同无效依法应予扣减。 二十冶公司辩称，一、案涉工程名义上为PPP项目合同，实际上系建设工程施工合同。上库管委会以政府与社会资本特许经营合作项目（简称PPP项目）为名进行招标，二十冶公司中标后，发现该项目并未在相关部门立项和备案，双方亦未签订任何形式的PPP合同，因此没有成立项目公司。故该项目不属于PPP项目，实际是建设工程施工合同纠纷。二、一审法院认定工程造价不存在错误。1．二十冶公司为案涉工程总包方。分包方中宏路桥公司负责施工上库及石化园区互通立交工程。分包方利越公司负责施工上库园区道路土方、路基及工程配套临时设施。其中中宏路桥公司诉二十冶公司一案已审结并发生法律效力且执行完毕。该案诉讼中，一审法院委托鉴定机构对中宏路桥公司施工部分进行司法鉴定，本案直接参照该鉴定意见进行下浮结算并无不当，因案涉工程与（2020）新28民初22号案件诉争工程在施工范围、工程量和计价方式完全一致。该案证据材料经监理和当事人签字确认。2．上库管委会单方委托的机构出具的报告对二十冶公司没有约束力。三、本案中各方当事人没有签订施工合同，但事实施工合同关系成立。上库管委会拖欠工程款应当支付利息，利息应从工程完工之日起计算，二十冶公司主张从起诉之日计算已经放弃了部分利息，不违反法律规定。 利越公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、案涉工程以PPP项目名义招标，实际未按照PPP项目模式推进。实际上是二十冶公司组织利越公司及案外人中宏路桥公司进行施工，并经监理公司及经办人签字确认工程量，一审法院以建设工程施工合同法律关系审理并无不当。二、利越公司虽没有与二十冶公司及上库管委会签订合同，但实际履行了施工义务，已完工程量由监理公司及经办人签字确认，事实上施工合同关系成立，利越公司应取得已完工程量对应的工程价款。三、经工程造价鉴定，利越公司完成的工程价款为4，113，440.62元，该款项未包含临建设施费用，上库管委会及二十冶公司均认可临建设施包含在利越公司施工内容中，应向利越公司支付相应的款项。 二十冶公司向一审法院起诉请求：1．上库管委会向二十冶公司支付工程款17，985，200元，利息暂计1，406，982.2元（暂计至2019年8月19日），利息以17，985，200元为基数，自2019年6月28日至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算为113，007.01元，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2021年4月19日为1，293，975.19元，利息计算至实际支付之日止；2．上库管委会支付二十冶公司违法解除合同给二十冶公司造成的可得利益损失650，000元；以上暂计20，042，182.2元；3．确认二十冶公司对案涉工程享有优先受偿权；4．本案诉讼费由上库管委会承担。庭审中变更诉讼请求为：1．上库管委会向二十冶公司支付工程款17，985，200元，利息暂计1，406，982.2元（暂计至2019年8月19日），利息以17，985，200元为基数，自2019年6月28日至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算为113，007.01元，自2019年8月20日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为1，293，975.19元。利息计算至实际支付之日止；2．上库管委会支付二十冶公司垫付的环评费250，000元；3．上库管委会赔偿二十冶公司因上库管委会违法解除合同造成的可得利益损失400，000元；4．确认二十冶公司对案涉工程享有优先受偿权；5．本案诉讼费由上库管委会承担。 一审法院认定事实：2017年3月17日，中经国际招标集团有限公司发布《库尔勒石油石化产业园及上库综合产业园区基础设施工程PPP项目（第一包）采购公告》，项目名称：库尔勒石油石化产业园及上库综合产业园区基础设施工程PPP项目（第一包），实施机构：库尔勒上库综合产业园区管理委员会。 2017年4月20日，二十冶公司向库尔勒上库综合产业园区管理委员会致函，作出如下报价：1．特许经营12年愿意以年度折现率6.20％；2．特许经营30年愿意以年度折现率6.20％；3．工程造价下浮1.00％。 2017年8月26日，库尔勒上库综合产业园区管理委员会作为采购单位与招标代理机构中经国际招标集团有限公司共同签字并**确认，作出《中标通知书》。项目名称：库尔勒石油石化产业园及上库综合产业园区基础设施工程PPP项目（第一包）。中标单位：中国二十冶集团有限公司（联合体代表）。中标条件：1．全投资内部收益率（税后）（特许经营年限12年）：不超过6.2％。2．全投资内部收益率（税后）（特许经营年限30年）：不超过6.2％。3．下浮比例1％。投资额：2，264，734，000元。运作方式：BOT（建设－运营－移交）。 2017年9月29日，库尔勒上库综合产业园区管理委员会作为甲方与二十冶公司和***银股权投资管理有限公司共同作为乙方签订《库尔勒石油石化产业园及上库综合产业园区基础设施工程PPP项目合同》（草签版），合同约定：PPP模式下，由实施机构库尔勒上库综合产业园区管委会与中标社会资本方二十冶公司联合体签订本合同，在项目公司成立后，由实施机构与项目公司签订补充协议，由项目公司承继乙方在合同项下的全部权利义务。社会资本方需在项目公司成立前5个工作日将承继协议提交政府方审阅无误后，在项目公司成立后3个工作日内签署。庭审中，二十冶公司认可并未按照约定成立项目公司，上库管委会认可该合同并未实际履行。 随后，二十冶公司即组织第三人利越公司及案外人中宏路桥公司入场施工建设。2018年1月17日，监理公司四川省城市建设工程监理有限公司及监理人员***和二十冶公司对中宏路桥公司施工的工程量进行了签字确认。2018年5月30日，监理公司负责人***和经办人李中对利越公司施工的工程量进行了签字确认。 2018年3月14日，库尔勒上库综合产业园区管理委员会向二十冶公司发出《关于终止履行库尔勒石油石化产业园及库尔勒上库综合产业园区基础设施工程PPP项目合同意向通知书》，称因二十冶公司未履行合同约定的项目公司成立及开工等主要条款，故终止履行巴州库尔勒石油石化产业园及库尔勒上库综合产业园区基础设施PPP项目合同的意向通知书。2018年4月16日，二十冶公司向库尔勒上库综合产业园区管理委员会发出《关于库尔勒石油石化产业园及上库综合产业园区基础设施工程PPP项目整体推进的联系函》。2018年4月18日，库尔勒上库综合产业园区管理委员会再次向二十冶公司发出《关于终止履行库尔勒石油石化产业园及库尔勒上库综合产业园区基础设施工程PPP项目合同通知书》，内容为：“现正式通知你公司终止履行巴州库尔勒石油石化产业园区及库尔勒上库综合产业园区基础设施PPP项目合同。鉴于你公司已对上**交桥项目及绿化项目进行了少量土方施工，相应施工费用由库尔勒市审计部门核算后，由今后上**交桥及绿化项目新建单位支付。” 2019年1月8日，库尔勒上库综合产业园区管理委员会向库尔勒市审计局提交《关于对上库综合产业园区PPP项目完成工程量进行审计的函》，内容为：“乙方（二十冶公司）在终止履行合同前，已对上库园区的绿化工程、上库互通式立交工程、西域大道延伸段工程的部分土方进行施工，以及完成部分临建设施施工，现需对其完成工程进行审计。” 2019年6月28日，二十冶公司向库尔勒市审计局提交《新疆库尔勒石油石化产业园及上库综合产业园区基础设施PPP项目完成工程量审计申请报告》记载：上库及石化园区互通立交工程决算金额7，094，761元，上库园区道路土方及道路路基工程决算金额8，250，848元，石化园区项目部工程配套临时设施2，639，603元。 另查，随后案涉工程由中交第二公路工程局有限公司进行施工建设。2021年7月19日，中交第二公路工程局有限公司与二十冶公司签订《库尔勒上库综合产业园区绿化土方工程量确认协议》，对二十冶公司施工的西域大道和上库大道两侧绿化土方整理工程、西域大道延伸段道路土方工程的工作量进行确认。 再查，2020年6月13日，案外人中宏路桥公司将二十冶公司起诉至一审法院，其诉讼请求为：1．判令二十冶公司向中宏路桥公司返还垫付的环评费250，000元；2．判令二十冶公司向中宏路桥公司支付已完工程款7，159，851元，并支付逾期付款违约金（以欠付工程款为基数，按年利率4.35％自2018年1月17日起至实际支付日止计算，暂计算至2020年1月1日为610，107元）；3．判令二十冶公司赔偿中宏路桥公司损失12，482，000元。一审法院于2020年12月29日作出（2020）新28民初22号民事判决：一、二十冶公司于判决生效后十日内支付中宏路桥公司工程款4，919，006.09元；二、二十冶公司支付中宏路桥公司逾期付款违约金（以4，919，006.09元为基数，自2020年6月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；三、二十冶公司于判决生效后十日内返还中宏路桥公司环评费250，000元；四、驳回中宏路桥公司其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。上述判决查明如下事实：2017年11月，二十冶公司自行组织招标，项目名称：库尔勒上库互通立交桥工程（库尔勒西立交工程），招标范围：项目图纸范围内所含土石方工程；桥梁、涵洞工程；道路工程；交通工程；道路护坡及绿化工程；施工期间必需的临建、道路、水、电等临时工程；上述工程中均含过程检测、竣工验收。计划金额：约300，000，000元。2017年11月29日，中宏路桥公司递交了案涉项目的投标报价函。2017年11月2日，中宏路桥公司进场开工。2018年1月17日，中宏路桥公司以冬季不能施工、设计图纸没有下达为由申请停工，监理公司以及二十冶公司签字**同意停工，并对中宏路桥公司已完部分的工程量进行了确认。2018年1月5日，案涉工程项目公司（暂定名库尔勒申新市政设施管理有限责任公司）委托中宏路桥公司垫付环评费250，000元。2018年1月12日，中宏路桥公司通过银行转账支付环评费250，000元。一审法院根据中宏路桥公司的申请，委托新疆**新新工程项目管理咨询有限责任公司对中宏路桥公司已施工的部分进行工程价款鉴定，市政工程总造价5，434，214.36元，按合同约定除文明施工费及规费外其他下浮11％后总造价4，919，006.09元。2021年4月8日，二十冶公司按照一审法院作出的（2020）新28民初22号民事判决书，向中宏路桥公司履行了支付案款5，393，671元的义务。 诉讼中，2022年1月7日，一审法院根据二十冶公司的申请，委托中证房地产评估造价集团有限公司对第三人利越公司施工的工程价款进行司法鉴定。2022年4月22日，中证房地产评估造价集团有限公司作出中证价鉴字（2022）新疆第19号工程造价鉴定意见书，市政工程造价4，154，990.52元，按照招投标文件约定下浮1％后，工程价款为4，113，440.62元。二十冶公司为此支付鉴定费174，000元。 另，二十冶公司当庭放弃第三项诉讼请求，即：上库管委会赔偿二十冶公司因上库管委会违法解除合同造成的可得利益损失400，000元。庭审结束后，二十冶公司向一审法院提交变更诉讼请求申请，申请事项：1．上库管委会支付二十冶公司工程款9，493，312.84元（其中中宏路桥公司施工部分为5，379，872.22元，利越公司施工部分为4，113，440.62元），并支付利息自起诉之日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算；2．上库管委会支付二十冶公司代付的环评费250，000元；3．二十冶公司对案涉工程拍卖价款享有优先受偿权；4．工程造价鉴定费174，000元由上库管委会承担；5．诉讼费用由上库管委会承担。一审法院经审查认为，二十冶公司自愿放弃可得利益损失400，000元，以及将工程价款17，985，200元调减为9，493，312.84元，并以9，493，312.84元为基数从起诉之日计算至实际支付之日止的请求，属于在法律规定的范围内自愿处分自己的诉讼权利和实体权利，符合法律规定，一审法院予以准许。 一审法院认为，根据双方诉辩意见，本案的争议焦点如下：一、二十冶公司与上库管委会存在何种法律关系，二十冶公司是否有权主张工程款、利息及环评费；二、如果二十冶公司有权主张上述费用，工程款、利息及环评费的数额应如何认定；三、二十冶公司主张对已施工工程享有建设工程价款优先受偿权应否得到支持。 一、关于二十冶公司与上库管委会存在何种法律关系，二十冶公司是否有权主张工程款、利息及环评费的问题。 （一）关于双方存在何种法律关系的问题。首先，PPP是一种新的项目融资模式，又称PPP模式，指的是政府和社会资本合作，是公共基础设施中的一种项目运作模式。主要是根据项目的预期收益、资产和政府的支持，而不是项目投资者或发起人的信贷安排。项目运营的直接收益和政府支持转化的效益是偿还贷款的资金来源，项目公司的资产和政府的有限承诺是贷款的担保。具体到本案，二十冶公司是基于《库尔勒石油石化产业园及上库综合产业园区基础设施工程PPP项目（第一包）采购公告》，中标了上库管委会作为实施机构的项目，即：库尔勒石油石化产业园及上库综合产业园区基础设施工程PPP项目（第一包）。上库管委会作为甲方，二十冶公司以及案外人***银股权投资管理有限公司共同作为乙方，签订了《库尔勒石油石化产业园及上库综合产业园区基础设施工程PPP项目合同》（以下简称《PPP项目合同》）。根据上述合同的约定，二十冶公司作为社会资本方，应当成立项目公司，后由项目公司与库尔勒上库综合产业园区管理委员会签订补充协议，由项目公司承继二十冶公司作为社会资本方项下的全部权利义务。从查证的事实来看，二十冶公司并未按照约定成立项目公司，双方均认可上述合同并未实际履行。故对于上库管委会提出双方系合作关系的抗辩意见，缺乏事实基础，一审法院不予采纳。其次，虽然《PPP项目合同》并未实际履行，但是二十冶公司组织第三人利越公司以及案外人中宏路桥公司进行施工建设是不争的事实。从上库管委会作出的《关于对上库综合产业园区PPP项目完成工程量进行审计的函》亦可以进行印证。故二十冶公司基于施工建设的事实与上库管委会已形成事实上的施工合同关系。因二十冶公司主张与上库管委会存在事实上的建设工程施工合同关系，结合二十冶公司的诉称以及上库管委会的答辩意见来看，双方亦是针对施工事实及工程量的多少存在争议。故本案应为建设工程施工合同纠纷，二十冶公司的该项主张，一审法院依法予以确认。 （二）关于二十冶公司在本案中是否有权主张工程款、利息及环评费的问题。 从一审法院作出的（2020）新28民初22号民事判决认定的事实以及本案庭审中第三人利越公司的**来看，二十冶公司虽然并非自身完成了施工建设的行为，但其已经依据生效裁判文书向中宏路桥公司支付了相应的工程费用，以及本案中利越公司对二十冶公司主张其施工部分的工程款也未提出异议。至此，二十冶公司依据上述事实向上库管委会提出主张，具有事实基础和法律依据，其诉讼主体适格，一审法院予以确认。 二、关于工程款、工程款利息以及环评费的数额应如何认定的问题。 （一）关于中宏路桥公司施工部分的工程价款应如何认定的问题。根据一审法院作出的（2020）新28民初22号民事判决查明的事实可知，中宏路桥公司已施工部分的市政工程总造价5，434，214.36元，按中宏路桥公司与二十冶公司之间的约定，除文明施工费及规费外其他下浮11％后总造价4，919，006.09元。本案中，根据二十冶公司与上库管委会约定工程价款下浮1％，故中宏路桥公司已施工部分的工程款下浮1％后，应为5，379，872.22元，二十冶公司主张5，379，872.22元的诉讼请求，应予以支持。关于上库管委会提出其未参与中宏路桥公司与二十冶公司一案的诉讼，对中宏路桥公司已施工的工程量及鉴定意见不认可的抗辩意见，中宏路桥公司施工的工程量有三方签字确认的签证单等证据在卷佐证，工程价款也是由具备鉴定资质的机构作出的，鉴定程序合法，结论客观公正。上库管委会针对自己的抗辩意见未能提供充分有效的反驳证据予以证实，一审法院不予采纳。 （二）关于利越公司施工部分的工程价款应如何认定的问题。首先，根据上库管委会的答辩意见，以及上库管委会向库尔勒市审计局报送的《关于对上库综合产业园区PPP项目完成工程量进行审计的函》的内容来看，均可证实利越公司实际施工的事实。其次，二十冶公司与中交第二公路工程局有限公司签订的《库尔勒上库综合产业园区绿化土方工程量确认协议》以及签证单等证据能够证实利越公司所施工部分的工程量。再者，一审法院根据二十冶公司的申请，委托中证房地产评估造价集团有限公司对利越公司施工的部分进行工程价款鉴定，结论为4，113，440.62元。该鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，程序合法，依据充分，结论客观公正。该鉴定意见经质证，依法可以作为定案依据。虽然上库管委会对该鉴定意见不予认可，但其理由缺乏证据证实，且与事实不符，对其辩称意见，一审法院不予采纳。 （三）关于工程款利息如何计算的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。同时，由于中国人民银行自2019年8月20日起已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，此后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。本案中，二十冶公司于2021年9月9日向一审法院提起诉讼，二十冶公司主张从起诉之日至实际支付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，符合法律规定，一审法院予以确认。 综上，上库管委会应当向二十冶公司支付的工程款合计为9，493，312.84元（5，379，872.22元＋4，113，440.62元），工程款利息以9，493，312.84元为基数，自2021年9月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。 （四）关于环评费250，000元应如何处理的问题。 虽然该款并未包含在工程价款之中，但系因案涉工程所产生的费用，与案涉工程有关。鉴于中宏路桥公司已实际垫付该款，二十冶公司也已经实际向中宏路桥公司进行支付。虽然二十冶公司与上库管委会并未明确约定环评费的承担主体，但上库管委会作为接受施工成果的一方，理应承担该项费用。对于二十冶公司该项诉讼请求，一审法院依法予以支持。 三、对二十冶公司主张对已施工工程享有建设工程价款优先受偿权应否支持的问题。 《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据上述法律规定可知，承包人针对不可拍卖、折价的建设工程是不能享有优先受偿权的。本案中，案涉工程属于道路工程，基于社会公共利益的考量，属于不宜折价或者拍卖的工程。故对于二十冶公司该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。 另外，二十冶公司支付鉴定费174，000元，属于必要、合理的费用。双方对于案涉纠纷的产生均负有相应的责任，基于公平合理原则，鉴定费174，000元由双方各负担一半，即87，000元。因二十冶公司已交纳，故由上库管委会与案款一并支付给二十冶公司87，000元。 综上，对于二十冶公司的部分诉讼请求，一审法院予以支持，对于其他诉讼请求，依法予以驳回。故依照《中华人民共和国民法典》第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、上库管委会于判决生效后十日内支付二十冶公司工程款9，493，312.84元；二、上库管委会于判决生效后十日内支付二十冶公司工程款利息（以9，493，312.84元为基数，自2021年9月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；三、上库管委会于判决生效后十日内支付二十冶公司环评费250，000元；四、驳回二十冶公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费142，010.91元，由二十冶公司负担73，295.56元，上库管委会负担68，715.35元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上库管委会提交《库西立交南北侧地块土方工程造价咨询报告》一份。拟证明案外人中宏路桥公司完成土方工程量为82833.91立方米，工程造价为1，098，311.85元。经质证，二十冶公司认为该证据的真实性由人民法院确认，合法性、关联性不予认可，认为该咨询报告系上库管委会单方制作，不能对抗人民法院委托的鉴定机构作出的工程造价鉴定报告。利越公司认为该证据的真实性由人民法院确认，合法性、关联性不予认可，该咨询报告与利越公司无关。本院对该证据的真实性予以认可，关联性综合全案证据予以认定。 二审查明，2017年3月，采购人上库管委会及采购代理机构中经国际招标集团有限公司作出的《采购文件》中对案涉工程的计价依据、计量规范、人工、机械、材料价格及调价依据等作出约定。经审查，在（2020）新28民初22号案件中，新疆**新新工程项目管理咨询有限责任公司作出的**新新铁价司鉴字（2020）002号工程造价鉴定意见中关于工程费用定额、计量规范、人工、机械、材料价格及调价依据等与上述《采购文件》中约定的计价依据一致。另，该工程造价鉴定意见书中载明鉴定人员对施工现场进行勘验，以施工单位及监理工程师签字确认的《工程量确认表》《清除表土工程数量表》《工程数量现场核实签认表》《土石方计算表》作为中宏路桥公司施工工程量的计算依据。其中《工程量确认表》中监理工程师审批意见载明土方开挖量190000立方米，垃圾清运量10000立方米，匝道清表量15752立方米，与《清除表土工程数量表》《工程数量现场核实签认表》《土石方计算表》记载的施工工程量基本一致。 2021年8月13日，中共新疆维吾尔自治区委员会机构编制委员会办公室作出《关于库尔勒上库综合产业园区管理委员会更名的批复》，库尔勒上库综合产业园区管理委员会更名为库尔勒上库高新技术产业开发区管理委员会。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉合同签订及建设施工事实均发生于民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案争议焦点为：一、上库管委会与二十冶公司之间的法律关系如何认定；二、案涉工程造价如何认定；三、工程款利息如何计算。 一、关于上库管委会与二十冶公司之间的法律关系如何认定的问题。 本案中，甲方上库管委会与乙方二十冶公司、***银股权投资管理有限公司签订《PPP项目合同》约定：“PPP模式下，由实施机构上库管委会与中标社会资本方二十冶公司联合体签订本合同，在项目公司成立后，由实施机构与项目公司签订补充协议，由项目公司继承乙方在本合同项下的全部权利义务。”根据已查明的事实，二十冶公司并未按照《PPP项目合同》约定成立项目公司，上库管委会也未与项目公司签订补充协议。结合上库管委会于2018年4月18日向二十冶公司发出《关于终止履行库尔勒石油石化产业园及库尔勒上库综合产业园区基础设施工程PPP项目合同通知书》，可以证实双方实际并未按《PPP项目合同》履行合同义务，案涉项目也未按照PPP模式（即政府和社会资本方合作的方式）实行BOT（建设－运营－移交）方式运营。故上库管委会认为其与二十冶公司系合作关系的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。虽然案涉《PPP项目合同》并未实际履行，但根据在案证据可以证实二十冶公司在中标后组织第三人利越公司以及案外人中宏路桥公司进行建设施工的事实，一审法院认定二十冶公司与上库管委会已形成事实上的施工合同关系，本案应当按照建设工程施工合同法律关系进行审理并无不当，本院予以维持。 二、关于案涉工程造价如何认定的问题。 （一）关于利越公司施工部分的工程价款。本案中，二十冶公司申请对利越公司施工部分工程造价进行鉴定，一审法院依法委托中证房地产评估造价集团有限公司对已施工部分工程造价进行鉴定，该鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法。鉴定意见经质证程序，鉴定机构对当事人提出的异议予以答复，该鉴定意见可以作为认定案涉工程造价的依据。一审法院按照合同约定下浮1％后认定利越公司施工部分工程造价为4，113，440.62元，上库管委会、二十冶公司对一审法院认定该部分工程造价并未提出上诉，本院予以维持。 （二）关于中宏路桥公司施工部分的工程价款。上库管委会认为（2020）新28民初22号案件中鉴定机构新疆**新新工程项目管理咨询有限责任公司作出的**新新铁价司鉴字（2020）002号鉴定意见不能作为本案定案依据。本院认为，首先，关于计价依据，本案中上库管委会作出的《采购文件》约定案涉工程的计价依据、计量规范、人工、机械、材料价格及调价依据与（2020）新28民初22号案件鉴定意见中载明的计价依据一致。其次，关于工程量，（2020）新28民初22号案件鉴定意见书中载明鉴定人员对施工现场进行勘验，并根据施工单位及监理工程师签字确认的《工程量确认表》《清除表土工程数量表》《工程数量现场核实签认表》《土石方计算表》作为计算中宏路桥公司施工工程量的依据。其中《工程量确认表》中监理工程师审批意见载明土方开挖量190000立方米，垃圾清运量10000立方米，匝道清表量15752立方米，与《清除表土工程数量表》《工程数量现场核实签认表》《土石方计算表》记载的施工工程量基本一致。一审法院根据施工单位及监理签字的《工程量确认表》等证据，结合鉴定意见认定案涉工程量有事实依据。再次，上库管委会对于上述工程量不予认可，但其提交的《库西立交南北侧地块土方工程造价咨询报告》系其单方委托制作，且该咨询报告依据新疆天拓空间信息测绘有限公司库尔勒经济技术开发区分公司编制的《库西立交南北侧地块土方测量报告》，该土方测量报告中载明通过航测图和外业修补测量数据测算的土方工程量与二十冶公司及监理签字确认的《工程量确认单》等基础施工资料载明的工程量并不相符，上库管委会提交的证据并不足以否定《工程量确认单》等基础施工资料记载的工程量，且二十冶公司对该咨询报告及土方测量报告均不予认可，故上库管委会主张以其提交的《库西立交南北侧地块土方工程造价咨询报告》作为认定中宏路桥公司施工工程造价的依据，本院不予采纳。综上，（2020）新28民初22号案件中鉴定机构出具的鉴定意见与本案中宏路桥公司的施工范围、计价依据一致，一审法院以前案鉴定意见为参考，按照二十冶公司与上库管委会约定工程价款下浮1％后，认定案涉工程造价为5，379，872.22元有事实依据，本院予以维持。鉴于前案一审法院已委托鉴定机构对中宏路桥公司施工的工程量进行工程造价鉴定，本案与前案施工范围、计价依据一致，该鉴定意见能够作为认定案涉工程造价的参考依据，故上库管委会在本案二审中申请对中宏路桥公司施工的工程量进行工程造价鉴定，本院不予准许。另，前案中一审法院按照中宏路桥公司与二十冶公司之间的约定，除安全文明施工费及规费外其他费用下浮11％后认定该案工程总造价为4，919，006.09元，上述工程造价下浮结算的约定仅约束合同相对方。本案二十冶公司与上库管委会约定工程价款下浮1％后认定案涉工程造价为5，379，872.22元，系二十冶公司与上库管委会之间关于工程造价下浮结算的约定，上库管委会主张二十冶公司不应获得前案与本案工程造价差额利润460，866.13元（5，379，872.22元－4，919，006.09元）缺乏事实依据，本院不予支持。 三、关于工程款利息如何计算的问题。 利息属于法定孳息，从应付工程款之日给付。本案中，二十冶公司于2021年9月9日向一审法院提起诉讼，二十冶公司主张从起诉之日至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息符合法律规定，本院予以支持。上库管委会认为其不应当支付利息的主张缺乏法律依据，本院不予支持。 另，案涉合同签订及建设施工事实均发生于民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。一审法院依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条的规定认定二十冶公司针对不宜拍卖、折价的建设工程不享有建设工程价款优先受偿权，裁判结果正确但适用法律存在瑕疵，本案应当适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于建设工程价款优先受偿权的规定，本院对此予以纠正。 综上所述，上库管委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36，828.04元（库尔勒上库高新技术产业开发区管理委员会已预交），由库尔勒上库高新技术产业开发区管理委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月二十五日 法官助理　*** 书 记 员　***