中石洲际设计集团有限公司
某某、江苏中南建筑产业集团有限责任公司等劳动争议民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）苏06民终3780号
上诉人（原审原告）：***，男，1975年11月28日出生，住安徽省合肥市瑶海区。
委托诉讼代理人：周荣春，上海汇业（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林宗，上海汇业（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏中南建筑产业集团有限责任公司，住所地江苏省南通市海门区上海路889号中南大厦。
法定代表人：胡红卫，董事长。
委托诉讼代理人：于亚航，公司员工。
被上诉人（原审被告）：山东锦城钢结构有限责任公司海门分公司，住所地江苏省南通市海门区常乐镇玉竹村一组。
负责人：魏桂顺，总经理。
委托诉讼代理人：夏洋，公司员工。
被上诉人（原审被告）：江苏中南建设装饰有限公司，住所地江苏省南通市海门区上海路889号中南大厦。
法定代表人：陆红卫，董事长。
委托诉讼代理人：沈协，公司员工。
委托诉讼代理人：韩峰，公司员工。
被上诉人（原审被告）：南通市中南建工设备安装有限公司，住所地江苏省南通市海门区上海路889号中南大厦。
法定代表人：陈锦石，董事长。
委托诉讼代理人：毛咪咪，公司员工。
被上诉人（原审被告）：江苏中石建筑设计有限公司，住所地江苏省南通市海门区海门街道上海中路899号16层。
法定代表人：周建勇，总经理。
委托诉讼代理人：陆慧杰，公司员工。
被上诉人（原审被告）:山东锦城钢结构有限责任公司，住所地山东省淄博市淄川区经济开发区西区。
法定代表人：陆红卫，董事长。
委托诉讼代理人：夏洋，公司员工。
上诉人***与被上诉人江苏中南建筑产业集团有限责任公司（以下简称中南建筑集团公司）、山东锦城钢结构有限责任公司海门分公司（以下简称山东锦城公司海门分公司）、江苏中南建设装饰有限公司（以下简称中南建设装饰公司）、南通市中南建工设备安装有限公司（以下简称中南建工安装公司）、江苏中石建筑设计有限公司（以下简称中石设计公司）、山东锦城钢结构有限责任公司（以下简称山东锦城公司）劳动争议一案，不服南通市海门区人民法院（2021）苏0684民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持本人一审诉讼请求。事实和理由：1.本人独立完成徐州淮海国际博览中心项目及海门体育中心项目的全部工作，按照营销奖励的相关规定可按中标价格获得营销奖励。海门工程由山东锦城公司海门分公司在集团立项，意味着本人是唯一代表集团开展此项目营销的人员。被上诉人未能提供证据证明其中标前的营销工作，《营销经理目标责任书》等证据可证明本人是该项目的营销经理。公司相关规定明确营销奖励的发放在项目中标并进场后7日内即刻予以发放，并确定次年元月发放完毕，最迟不超过次年1季度。2.一审在查明本人系两项目营销人员的情况下，应判决被上诉人按照各自指导的奖励制度予以兑现。营销奖计算是以项目施工合同额即中标价作为计算依据，并不是项目完工决算，案涉两工程竣工与否并不是本人获得营销奖励的充分条件。营销奖励的审批是被上诉人内部的流程，主动权完全掌握在被上诉人手中。一审法院以审批流程未完成认定本人主张营销奖励条件不具备，这是对本人作为劳动者合法权利的践踏。3.《钢结构公司市场营销奖励管理细则》并非真实文件，系其编造，山东锦城公司也没有认可该文件。本人要求按照中南建筑集团公司制定的营销奖励政策进行结算。4.一审法院将参与投标和决策人员混淆为项目营销经理。本人按照公司制度主张的营销奖励要求并不高。被上诉人不举证营销奖励结算应视同对本人结算依据认可，双方也可委托评估机构对营销奖励进行计算。5.被上诉人未能提供钉钉考勤记录，应承担举证不能后果。本人已提供手机钉钉考勤记录，已完成举证。
中南建筑集团公司辩称，***与本公司无劳动关系，本公司无需向其支付工资奖金等薪酬。本公司通过政府招投标承接了海门体育中心的工程项目，无证据显示***与本公司承接该项目有关。
山东锦城公司、山东锦城公司海门分公司辩称，奖励制度规定奖励对象是营销经理部，而非个人。奖励的前提是工程款收回，且需提起付款申请流程。本公司对奖金的发放及发放时间、金额均有自主决定权，已向***发放过奖金。
中南建设装饰公司、中南建工安装公司、中石设计公司辩称，***非本公司职工，无义务向其支付任何费用。
***向一审法院起诉请求：1.判令山东锦城公司海门分公司补缴2018年9月至2020年11月期间的各项社会保险；2.要求山东锦城公司海门分公司支付拖欠工资30000元（2020年5月至仲裁期间）；3.判令山东锦城公司海门分公司支付应休未休加班工资30666.67元（92天）；4.要求各原审被告支付业务提成共计996.15万元。庭审中，***撤回要求补缴社会保险的诉请，工资诉请变更为10000元。
一审法院认定事实：中南建筑集团公司的股东为江苏中南建设集团股份有限公司（持股比例100%），中南建筑集团公司系山东锦城公司股东（持股比例82.96%）、中南建工安装公司的股东（持股比例91.15%）、中石设计公司的股东（持股比例100%）；中南建设装饰公司的股东为中南控股集团有限公司（持股比例100%）；中南控股集团有限公司与江苏中南建设集团股份有限公司系关联公司。
2018年9月26日，***（乙方）与山东锦城公司海门分公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，合同约定：1.合同期限自2018年9月26日起至2021年9月25日止，2018年9月26日至2019年3月25日为试用期。2.乙方从事管理工作，工作地点由甲方安排。3.甲乙双方同意执行不定时工作制。4.乙方的试用期工资标准为每月5000元（根据实际出勤并结合甲方企业薪资管理制度规定发放）。试用期满后，乙方的工资详见公司下发的工资通知单。5.乙方在签订本劳动合同前，已认真了解甲方的劳动纪律，规章制度和相关要求，乙方同意接受和遵守甲方的所有规章制度和关于重大事项作出的决定。本条所约定的甲方劳动纪律、规章制度，是指中南控股集团有限公司、甲方和甲方所属和所控股的各子分公司所制定并公示的各项劳动纪律、规章制度。甲方可通过办公平台颁布新的规章制度和重大事项决定，乙方须严格执行甲方新颁布的规章制度和重大事项决定。
2019年3月4日，***通过办公平台提交《海门市体育中心（公园）》项目《立项申请》一份，同时附《海门市体育中心汇报材料》、《海门市体育中心实施进度节点及责任分解表》。
同日，孙绪鹏、***（乙方）与山东锦城公司（甲方）签订《营销经理目标责任书》一份，甲方根据《中南建筑市场营销管理办法》的规定确定孙绪鹏、***为《海门市体育中心（公园）EPC工程》的营销经理。营销经理部成员为沈伟、王德军、黄俊、曹世阳、俞中保及其他参与人员。《立项审批表》所附工作计划“前期入围、寻找联合投标的设计院、设定有利于我司的投标条款、投标”的责任人均为孙绪鹏。
2019年5月15日，南通市公共资源交易平台公布了《海门市体育中心工程总承包招标公告》，公告载明招标条件、项目概况和招标范围，开工日期2019年8月31日，竣工日期2022年6月30日。同日，***将该招标文件发送至“锦城钢结构市场部”邮箱。
2019年5月21日，***通过办公平台提交《海门市体育中心》项目的立项申请（专业类型为钢结构，地区为锦城总公司，信息来源自行跟踪，总包单位为中南建筑集团公司），孙绪鹏、魏桂顺、陆红卫均审签“同意”立项。
2019年6月28日，《海门市体育中心》项目由中南建筑集团公司中标，中标价473833851.21元。
2020年1月10日、1月31日、2月13日***将《徐州市淮海国际博览中心》项目的施工图、钢结构招标及合同文本、关于招标文件的特别通知等文件发送至“锦城钢结构市场部”邮箱。
2020年2月19日，***通过办公平台提交《徐州市淮海国际博览中心》项目的立项申请一份（专业类型钢结构），孙绪鹏、魏桂顺、陆红卫均审签“同意”立项。
2020年3月18日，《徐州市淮海国际博览中心》项目由山东锦城公司中标，中标价格4038.1936万元。
2020年4月10日，***（乙方）与山东锦城公司（甲方）签订《营销经理目标责任书》一份，甲方确定乙方为《徐州市淮海国际博览中心一期地块A-1区钢结构工程（中区登录厅）》营销经理。营销经理部成员为孙绪鹏、沈伟、安胜峰、曹世阳等。
2020年6月13日，***通过办公平台递交《离职申请》一份，内容为“本人现申请离职，在辞职之前，我有两笔业务提成（营销奖励）海门体育中心和徐州淮海国际博览中心尚未结算，海门体育中心和徐州淮海国际博览中心都是我一人为营销经理，按照公司制度营销奖发放不低于总额70%。……把营销奖计算方式、分配结果等提前告知一下，有异议可以相互沟通，把相关结算手续搞好，望尽快兑现业务提成；把未核报差旅费报销完毕。双方结算完毕，正式离职，特此申请，恳请公司领导批准！”6月17日，公司领导审签“同意辞职”。
后***向南通市海门区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁请求，要求山东锦城公司海门分公司补缴2018年9月至2020年11月期间的社会保险、支付拖欠2020年5月和6月工资30000元、支付加班工资30666.67元，要求各原审被告支付业务提成996.15万元。
2020年12月26日，仲裁委出具海劳人仲案字[2020]第814号仲裁裁决书，裁决山东锦城公司海门分公司支付***2020年5月、6月工资10000元；驳回***的其他仲裁申请。为此，***诉讼来院。
另查明，山东锦城公司在2020年2月14日曾支付给***24966.58元。山东锦城公司海门分公司在仲裁庭审中陈述称“***业务提成在钢结构，现在还未结算”。
又查明，中南建筑集团公司发布的《运营管控标准化手册》，其中《市场客户篇》第三章《市场营销奖励管理》中规定了营销奖励、营销费用、营销奖金及费用的审批与发放：1.分子公司及专业公司获取的同专业跨区域项目信息，如果提供人有能力独立完成整个项目的跟踪、投标、洽谈到合同签订，提供人有权独立完成承接，但必须履行制度评审流程，如业务承接成功，经建筑产业集团市场客户部核定后，该项目业务承接考核指标按80%计入提供人所在的分子公司，营销奖励按市场营销奖励管理计算，信息提供人不少于70%的比例分配。2.营销奖励以当年度实际承接到的自行施工合同额或自行建安合同额为基数，按项目的类型计提基础营销奖，再参照合同质量、营销项目难易程度、底线管理等情况进行适当比例的调整。营销奖励=自行施工合同额或者自行建安合同额×S×Q×D。最终奖励提取，由建筑产业集团领导班子，根据区域市场及业务的风险进行综合评定。3.营销奖励的对象是营销经理部成员和其他相关人员。分配标准参考如下（分子公司营销经理部70%-85%；投标及后勤人员5%-10%；非投资带动项目决策人员10%、投资带动项目决策人员20%）。4.营销预发奖，项目中标并进场后七日内，按本办法计算方法预估营销奖励金额的30%进行提取，并按分工重要程度、贡献大小对营销小组成员进行奖励，营销经理按不少于预发奖励金额的50%计算；剩余部分营销奖，在项目施工合同及项目部责任书签订完成，进入正常施工则可以兑现，发放对象为营销小组成员、投标户后勤人员及决策人员。营销奖金由分子公司市场部提出，分子公司董事长（总经理）审批，报建筑产业集团市场客户部复核，建筑产业集团领导班子批准后准予发放。
山东锦城公司制定的《钢结构公司市场营销奖励管理细则（2019年度）》规定：1.本细则从2019年1月1日开始执行。按市场营销的全过程对参与市场营销的全体人员分段、分类进行奖励。其他未尽事宜参照建筑集团2017年12月8日公布的《运营管控标准化手册—市场客户篇》。2.钢结构项目营销奖以实际承接到的合同额为基数，按项目的类型计提基础营销奖，再参照合同质量、营销项目难易程度、底线管理等情况进行适当比例的调整。营销奖励额=建安合同额×S（以项目类型划分的基础营销奖基数：纯加工制件工程及含现场安装的钢结构工程均按0.5%取值）×Q（根据预期利润、支付条件、项目业主、项目地域、项目体量、项目业态、风险因数等系数修正）×D（根据获取方式、合作阶段、咨询费调整、承包方式、来源等系数修正）。3.营销奖励的对象是营销经理部成员和其他相关人员，坚持以营销经理部成员为主、其他相关人员为辅和按贡献大小激励的原则。营销经理部15%-90%，投标及后勤人员0%-75%，非投资带动项目其他人员10%、投资带动项目其他人员20%。具体标准根据不同的招标方式、评标办法进行调整。4.营销奖励总额及支付申请由营销经理发起，经钢结构公司商务、市场、生产、财务负责人（支付时）及营销副总审核、董事长（总经理）负责审批。支付情况报建筑产业集团市场客户部、营销副总裁备案。4.营销奖励分3次支付，按分工重要程度、贡献大小对营销经理部成员和其他人员进行奖励，原则上营销经理不少于总奖金额的50%。第1次支付总额的30%，在项目开工、合同签订、收到预付款或第一笔进度款、完成《概算清单》编制后7天内申请；第2次支付总额的30%，在项目收到第二笔工程款后（含预付款）7天内申请；第3次支付总额的40%，在项目收到工程尾款（不含保修金）后7天内申请。
还查明，中南建筑集团公司经过劳动保障行政部门批准实行不定时工时制。
一审法院认为，本案争议焦点：1.山东锦城公司海门分公司是否应该支付***加班工资；2.***要求各原审被告分别支付业务提成的诉请是否合法有据？
一、关于山东锦城公司海门分公司是否应该支付***加班工资的问题。
原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；……”中南建筑集团公司及所属分子公司经过劳动保障行政部门批准实行不定时工时制。山东锦城公司海门分公司作为中南建筑集团公司的下属公司，在与***签订《劳动合同书》明确约定执行不定时工作制，***的工作性质、工作岗位亦符合不定时工作制特点，故认定***与山东锦城公司海门分公司间执行不定时工时制。且***虽主张加班工资，但未就加班事实的存在提供证据，对其该项诉请，不予支持。
二、关于***要求各被告分别支付业务提成的诉请是否合法有据的问题。
营销奖是用人单位为提高劳动者积极性的自主激励行为，可在劳动合同中约定，也可通过制定奖励办法设定。如用人单位在管理制度上对营销奖作了明确规定，则用人单位和员工均应按照该规定执行。本案中，***与山东锦城公司海门分公司（甲方）签订的《劳动合同书》约定“本条所约定的甲方劳动纪律、规章制度，是指中南控股集团有限公司、甲方和甲方所属和所控股的各子分公司所制定并公示的各项劳动纪律、规章制度。”故山东锦城公司制定的《钢结构公司市场营销奖励管理细则（2019年度）》可以作为***主张营销奖励的依据。
（一）关于中南建筑集团公司、中南建设装饰公司、中南建工安装公司、中石设计公司是否需要向***支付《海门市体育中心》项目营销奖金的问题。
***在2019年5月21日以钢结构公司名义提交《海门市体育中心》项目的立项申请，虽然在项目立项前***通过政府信息网取得项目简介及其他前期的文件，但不能证明《海门市体育中心》项目的前期营销、项目成功落地、中南建筑集团公司中标系其个人通过关系运作独自承接而来，其要求中南建筑集团公司支付营销奖金的主张无据，不予支持。中南建筑集团公司承接《海门市体育中心》项目后，将部分工程分包给中南建设装饰公司、中南建工安装公司、山东锦城公司施工，中石设计公司未参与《海门市体育中心》项目施工，***要求中南建设装饰公司、中南建工安装公司、中石设计公司支付营销奖金的主张无据，不予支持。
（二）关于山东锦城公司、山东锦城公司海门分公司是否应该支付***《海门市体育中心》、《徐州市淮海国际博览中心》两个项目营销奖金的问题。
在中南建筑集团公司、山东锦城公司分别中标案涉两个项目前，***前期从事了提供项目信息、进行项目立项、跟踪项目进展等一系列工作。***作为山东锦城公司承建案涉两个项目的营销经理，可以按照《钢结构公司市场营销奖励管理细则（2019年度）》的规定获得营销奖金。但结合本案查明的事实，***要求山东锦城公司、山东锦城公司海门分公司给付营销奖金的条件尚不成就。理由如下：1.营销奖应以实际承接到的合同额为基数，按项目的类型计提基础营销奖，再参照合同质量、营销项目难易程度、底线管理等情况进行适当比例的调整。本案中，山东锦城公司在仲裁时确认案涉两个项目尚未竣工结算，而***未提供证据佐证“合同额基数及各项调整系数”，其主张的营销奖励总额不确定。2.营销奖励的对象是营销经理部成员和其他相关人员，且需按分工重要程度、贡献大小进行奖励。一个完整的项目流程一般包含项目开发、客户谈判、签署合同、准备项目资料阶段等若干阶段，每一个项目的实施开展与完成均需依仗公司团队的全力配合。事实上，任何一个项目的投标和承接过程，不是一个人能完成的事。在项目引进过程中，公司均以团队形式完成项目工作，***与营销经理部其他同事一起担任沟通协调工作，不存在单独由其一人进行业务开发的说法，实际也不可能由其全部承担所有工作。***主张的仅其个人对项目引进做出全部贡献或放大其在项目引进过程的重要性或决定性，与实际情况并不相符。***以营销经理部仅其一个人为由，主张营销奖金应由其独享的陈述，与其提供的《营销经理目标责任书》所载内容和钢结构公司营销投标群（9人）、中南锦城钢构市场部（3人）的微信截屏相互矛盾，不予采信。***主张的营销奖金分配人员不确定。3.虽然制度规定“营销经理部的奖金分配标准为15%-90%，原则上营销经理不少于总奖金额的50%”，但未具体到内部成员的分配比例。***主张的营销奖金分配比例不确定。4.营销奖金需分3次支付，第1次支付总额的30%，在项目开工、合同签订、收到预付款或第一笔进度款、完成《概算清单》编制后7天内申请；第2次支付总额的30%，在项目收到第二笔工程款后（含预付款）7天内申请；第3次支付总额的40%，在项目收到工程尾款（不含保修金）后7天内申请。***主张的营销奖金付款期限不确定。5.营销奖总额及支付申请由营销经理发起，经钢结构公司商务、市场、生产、财务负责人（支付时）及营销副总审核、董事长（总经理）负责审批。山东锦城公司承建的案涉两个项目尚未竣工结算，亦未对营销奖励进行审批确认。***主张的营销奖金审批流程未完成。综上，***诉请的营销奖金尚未具备分配条件，对其请求支付的诉请，不予支持。
综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***和山东锦城公司海门分公司一致认可***未付工资为10000元，予以确认。山东锦城公司海门公司应承担的付款义务，由山东锦城公司负担。***的其他诉请无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、山东锦城公司于判决生效之日起十日内支付***工资合计10000元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东锦城公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，对于经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制度的劳动者，不执行标准工时制度和综合计算工时工作制度有关加班及加班工资支付的规定。本案中，劳动合同明确约定实行不定时工作制，且山东锦城公司控股公司中南建筑集团公司业经批准实行不定时工作制，***工作性质、工作岗位也均符合不定时工作制特点，故本院对***加班工资的主张不予支持。
从孙绪鹏于2019年11月14日回复***的“近期评审钢结构公司的营销政策”内容来看，山东锦城公司确制定有相应的营销奖励规定。山东锦城公司提交了《钢结构公司市场营销奖励管理细则（2019年度）》，***虽对此予以否认，但未能提供相应证据予以证明，故该《管理细则》可以作为认定***营销奖励的依据。根据该规定，***取得营销奖金的条件尚不成就，理由如下：《管理细则》规定营销奖励总额及支付申请由营销经理发起，经相关负责人审核、董事长审批后支付。***作为营销经理未及时发起申请，致使***取得先期奖励的条件未成就，山东锦城公司未先期支付营销奖金不可归责于山东锦城公司。营销奖励系按市场营销的全过程对参与市场营销的全体人员分段、分类进行奖励。由于***已离职，而案涉两项目尚未竣工结算，***在两项目营销过程中的贡献参与度目前难以确定，且营销奖励的相关系数及营销经理部内部人员分配比例也未经山东锦城公司确认，故营销奖金目前尚不具备分配条件。***可待两项目最终竣工结算后再行主张营销奖金。山东锦城公司称其已支付了部分营销奖金，***对此予以否认，山东锦城公司亦未能提供该奖金的计算明细，难以认定该款系案涉项目的营销奖金。
虽然中南建筑集团公司也有相应的营销奖励政策，但***与该公司没有直接的劳动关系，且***在条件成就时，可在山东锦城公司获得相应奖励，故中南建筑集团公司在本案中无需向***支付奖励。至于其余被上诉人，均与***无劳动关系，***也未能提供其支付奖励的依据，故在本案中均不承担责任。
综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院判决认定事实清楚，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 勇
审判员 王吉美
审判员 刘彩霞
二〇二一年十一月十五日
书记员 陈 玲
