良辰环境治理科技（大连）有限公司、某某收买卖合同纠纷二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀11民终2558号 上诉人（原审被告）：良辰环境治理科技（大连）有限公司，住所地：辽宁省大连市沙河口区五一路108-5号，统一社会信用代码：91210200MA0QFHR943。 法定代表人：**新，总经理。 委托诉讼代理人：宁华、**，河北世纪联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**收，男，1979年2月12日出生，汉族，现住衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：***，河北***师事务所律师。 原审被告：**，男，1976年8月7日出生，汉族，现住保定市涞水县。 上诉人良辰环境治理科技（大连）有限公司（以下简称良辰公司）与被上诉人**收及原审被告**买卖合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初4016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人良辰公司委托诉讼代理人宁华，被上诉人**收及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告**经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。 良辰公司上诉请求：依法撤销衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初4016号民事判决，改判驳回**收对良辰公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、“山东民丰市政工程有限公司济南分公司衡水市道路工程项目经理部”不具备民事主体资格，其出具的证明材料不能作为证据使用，并且其出具的证明材料不符合证据的形式要件，而原审判决却采信了该项目经理部提供的证明材料并作为定案的主要证据，显然是错误的。首先，“山东民丰市政工程有限公司济南分公司衡水市道路工程项目经理部”（以下简称“民丰公司项目经理部”），根本不具备民事主体资格，并不是民法总则、民法通则中所规定的民事主体，故其无权对外出具证明材料。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者**，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”而“民丰公司项目经理部”仅在2019年6月2日的《证明》及其在相关合同及文件复印件上加盖了“民丰公司项目经理部”印章，并没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或**，并且该等人员也没有出庭作证，故该等证明材料不符合证据的形式要件，不能作为证据使用。最后，鉴于“民丰公司项目经理部”出具的证明材料等不能作为证据使用，故原审判决认定的如下事实是错误的：1．认定“2018年8月，被告良辰公司作为衡水市道路工程ＥＰＣ工程项目的施工单位先行进场施工”；2．认定“2018年10月28日，**又以良辰公司委托代理人身份与民丰公司补签了《施工合同》”；3.认定“原告提交的民丰公司出具的《2018年12月份协作队工程结算审批单（退场结算）》上显示：良辰公司在衡水市道路工程ＥＰＣ项目的开工累计结算金额为1185693.67元，应付金额为1178177.26元，**作为良辰公司的代表进行了签字确认”。二、原审判决认定**是良辰公司的代表没有事实、法律依据。**与良辰公司之间存在工程挂靠关系，而**根本就不是良辰公司的员工，也不是良辰公司的委托代理人，从**收提供的《合作协议书》来看，**是**的委托代理人，而原审法院将**认定为良辰公司的代表，没有任何事实根据和法律依据。三、在**收从未提出过**构成表见代理的观点的情况下，在**收没有提供证据证明其有理由相信**有代理权的情况下，原审法院直接认定**构成表见代理。显然认定事实和适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据该规定，**收应当举证证明其有理由相信**是良辰公司的代理人并享有代理权。但是在原审中，**收未提供任何证据证明其与**在2018年8月27日签署《合作协议书》时，**有权代理良辰公司签署合同。而从其提供的《合作协议书》2019年5月29日的《证明》来看，是**收和**之间存在直接的买卖合同关系，具体理由如下：首先，从《合作协议书》签订主体来看，是**收和**之间存在合同关系。2018年8月27日的《合作协议书》明确约定甲方是**，乙方是**收，**的委托代理人**代替**签字，**收的委托代理人***代替**收签字，该《合作协议书》根本未涉及到良辰公司。并且**是**的委托代理人而不是良辰公司的代理人，故该《合作协议书》系作为自然人的**与**收之间签署的协议，并不是**代理良辰公司签署的协议。其次，从《合作协议书》签订时间来看，**不可能构成表见代理。**收与**签订的《合作协议书》的时间是2018年8月27日，而良辰公司与发包人山东民丰市政工程有限公司济南分公司签订《施工合同意向书》的时间是2018年10月27日，《合作协议书》签订在前，早于《施工合同意向书》两个月的时间签订。因案涉工程系**个人从山东民丰公司承揽的，**收与**签订《合作协议书》当时，**还不知道要选择哪个公司进行挂靠施工，即**还不知道将来要挂靠良辰公司，不知道将来会以良辰公司的名义和山东民丰公司签订《施工合同意向书》连**都不知道良辰公司会成为被挂靠的公司，**收就更不会知道了，所以**根本就不可能构成表见代理。第三，从《合作协议书》约定的内容来看，**收和**均认为以自然人的身份在履行合作协议书。2018年8月27日的《合作协议书》第一条约定“1、乙方供应甲方在衡水市道路施工过程中所需的各种原材料”，“2、乙方以租赁方式供应甲方在衡水市道路工程施工过程中所需的机械设备”。从该约定来看，**收认为是**以自然人的身份在进行衡水市道路施工，而不是**以良辰公司的名义在施工。第四，从合同履行过程来看，**收与**之间存在直接的合同关系。从**收起诉状中陈述来看，是**向其支付了货款12万元，故系**与**收之间在履行《合作协议书》。另外，从**收提供的2019年5月29日的《证明》的内容来看：“我（**23100219760807201Ｘ）在6月15日前最低结30万，6月底之前剩下的52万全部结清”，足以证明**收认为是与**这一自然人之间存在材料采购和设备租赁关系，而**也认为是其以自然人的身份与**收之间存在合同关系。因此，在**收在原审中一直主张**行使的是职务行为，而从未主张表见代理的情况下，且在**收没有提供证据证明**构成表见代理的情况下，原审法院却将**和**收在签订《合作协议书》时的真实意思表示定性为表见代理，显然是错误的。四、原审判决漏查了良辰公司对**的授权范围和授权时间，根据授权委托书的记载。**根本就不能构成表见代理。山东民丰公司与良辰公司签订《施工合同意向书》中附有“授权委托书（法人用），该授权委托书的出具时间是2018年10月26日，授权范围是“现委托**作为我单位委托代理人，授权其代表我单位进行施工合同意向书合同（编号82Ｌ2018001）的签订事宜”，委托期限：2018年10月27日-2018年12月31日。而根据**收提供的山东民丰公司与良辰公司所签订《施工合同》中“授权委托书（法人用）”的记载，该授权委托书的出具时间是2018年10月28日，授权范围是“现委托**作为我单位委托代理人，授权其代表我单位进行施工合同（编号Ｓ-201800）的签订事宜”，委托期限：2018年10月28日-2018年12月31日。故良辰公司对**收的授权范围是签署施工合同或意向书，授权时间是2018年10月27日-2018年12月31日。而**收与**签订《合作协议书》的时间是2018年8月27日，所以**根本就不可能构成表见代理。五、原审判决漏查了良辰公司已经将从山东民丰公司收到的工程款在扣除税费之后基本上全部给付了**的事实，并进而错误的认定**和良辰公司之间不存在挂靠关系。良辰公司从山东民丰公司收到两笔工程款共942541.8元，然后共计分七笔款项支付**和**指定的收款人724000元，余下款项主要是良辰公司缴纳的税款（包含企业所得税），经过与**对账，目前良辰公司只欠付**2万元左右。故在良辰公司仅收到94万元工程款，并已经支付工程款72万元及相关税费的情况下，不应判令良辰公司向**收支付材料款。并且从付款过程来看，**和良辰公司之间显然是挂靠关系，而原审判决却以良辰公司无证据证明而错误的否定了**和良辰公司之间的挂靠关系。综上所述，**收与**之间存在买卖法律关系，**并不能构成表见代理。请依法支持良辰公司的上诉请求。如果人民法院认定**构成表见代理，并判令良辰公司承担付款责任，那么**涉嫌职务侵占犯罪，则请人民法院将该案件移送到公安机关或提出司法建议。 **收辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 **收向一审法院起诉请求：1．判令良辰公司、**支付材料费和机械费820,000元及利息（利息自2019年7月1日起按银行同期贷款利率计算至良辰公司、**实际付清之日止）；2．诉讼费用***公司、**负担。 一审法院经审理查明：2018年8月27日，**收的委托代理人***与**的委托代理人**签订《合作协议书》一份，约定：1．乙方（**收）供应甲方（**）在衡水市道路工程施工过程中所需的各种原材料；2．乙方以租赁方式供应甲方在衡水市道路工程施工过程中所需机械设备；材料款结算与支付方式为：合同签订后，乙方按照甲方要求供货。乙方供货金额每达到100万元时，甲方根据经甲乙双方共同确认的实际收货量向乙方支付货款的50%，甲方每月底根据经甲乙双方共同确认的实际收货量出具结算书，乙方根据甲方要求提供与当月结算金额一致的国家增值税专用发票，同时甲方向乙方支付当月结算金额的85%，工程竣工验收合格后，甲方向乙方支付至结算金额的100%；机械设备费结算与支付方式为：合同签订后，乙方按照甲方要求提供机械设备，甲方每月底根据经甲乙双方共同确认的机械设备台班数量或实际包月费用出具结算书，乙方根据甲方要求提供与当月结算金额一致的国家增值税专用发票，同时甲方向乙方支付当月结算金额的85%，工程竣工验收合格后，甲方向乙方支付至结算金额的100%。合同签订后，**收于2018年9月至2018年12月期间陆续向**提供了建材和机械设备，并***公司工作人员***、**等人向**收出具了收货收据和书面证明。2019年1月19日，**收与**就双方合同履行情况进行核算后确认：良辰公司共计拖欠**收材料款及机械费940000元。之后，良辰公司通过户名为***的银行账户向**收支付货款120000元。2019年5月29日，**向**收出具证明一份，承诺其于6月底前将欠款820000元全部结清。另查明，2018年8月，良辰公司作为衡水市道路工程ＥＰＣ项目工程的施工单位先行进场施工。2018年10月27日，**以良辰公司委托代理人的身份与山东民丰市政工程有限公司济南分公司（以下简称民丰公司）签订《施工合同意向书》和《分包队伍安全环保管理协议书》。2018年10月28日，**又以良辰公司委托代理人身份与民丰公司补签了《施工合同》，约定：良辰公司承包民丰公司的衡水市道路工程ＥＰＣ项目施工，承包方式为包工包料。**收提交的民丰公司出具的《2018年12月份协作队工程结算审批单（退场结算）》上显示：良辰公司在衡水市道路工程ＥＰＣ项目的开工累计结算金额为1185693.67元，应付金额为1178177.26元，**作为良辰公司的代表进行了签字确认。民丰公司分别于2018年12月28日、2019年1月29日***公司转账支付工程款285997.37元、656544.43元。 一审法院认为，**收与**签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规，应属有效合同。《合作协议书》中既有建材买卖的内容，又有机械设备租赁的内容，且双方在进行结算后由**对建材买卖与机械设备租赁的欠款一并出具了欠条，现**收依据**出具的欠条及合同履行过程中良辰公司工作人员出具的收据和书面证明，要求二人清偿拖欠的款项并支付逾期付款利息损失，合法有据，应予支持。良辰公司辩称，**与良辰公司系挂靠施工关系，但未提交相关证据，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。虽然**系以其个人名义与原告签订的《合作协议书》，但《合作协议书》中明确约定了建材及机械设备使用地点均为良辰公司承包的衡水市道路工程ＥＰＣ项目，且衡水市道路工程ＥＰＣ项目的承包合同亦由**作为良辰公司的委托代理人所签，代表**在《合作协议书》上签字的**亦代表良辰公司与民丰公司进行的工程款结算，**收据此主张**和**的行为系代表良辰公司的职务行为，并对良辰公司构成了表见代理，本院应予确认。**向**收出具欠条并承诺还款，应属对良辰公司债务的加入，不违反法律规定，应予照准。**收、良辰公司在合同中约定了**收负有根据良辰公司要求提供增值税发票的义务，但未约定提供发票系良辰公司付款的前提条件，故良辰公司以**收未开具发票为由拒绝清偿欠款，无事实及法律依据，不予支持。**收应于良辰公司付清拖欠的款项后***公司履行开具增值税发票的义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、良辰环境治理科技（大连）有限公司、**于本判决书生效之日起五日内给付**收拖欠的款项820000元及利息（利息以拖欠的本金为基数，自2019年7月1日起按银行同期贷款利率计算至欠款实际付清之日止）；二、**收于收到良辰环境治理科技（大连）有限公司、**支付的款项后五日内***环境治理科技（大连）有限公司出具相应的增值税发票。案件受理费6000元、保全费4770元由被告良辰环境治理科技（大连）有限公司、**共同负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 二审法院经审理查明：2018年8月27日，**收的委托代理人***与**的委托代理人**签订《合作协议书》一份，约定：1．乙方（**收）供应甲方（**）在衡水市道路工程施工过程中所需的各种原材料；2．乙方以租赁方式供应甲方在衡水市道路工程施工过程中所需机械设备；材料款结算与支付方式为：合同签订后，乙方按照甲方要求供货。乙方供货金额每达到100万元时，甲方根据经甲乙双方共同确认的实际收货量向乙方支付货款的50%，甲方每月底根据经甲乙双方共同确认的实际收货量出具结算书，乙方根据甲方要求提供与当月结算金额一致的国家增值税专用发票，同时甲方向乙方支付当月结算金额的85%，工程竣工验收合格后，甲方向乙方支付至结算金额的100%；机械设备费结算与支付方式为：合同签订后，乙方按照甲方要求提供机械设备，甲方每月底根据经甲乙双方共同确认的机械设备台班数量或实际包月费用出具结算书，乙方根据甲方要求提供与当月结算金额一致的国家增值税专用发票，同时甲方向乙方支付当月结算金额的85%，工程竣工验收合格后，甲方向乙方支付至结算金额的100%。合同签订后，**收于2018年9月至2018年12月期间陆续向**提供了建材和机械设备，并由***、**等人向**收出具了收货收据和书面证明。2019年1月19日，**收与**就双方合同履行情况进行核算后确认：共计拖欠**收材料款及机械费940000元。之后，户名为***的银行账户向**收支付货款120000元。2019年5月29日，**向**收出具证明一份，承诺其于6月底前将欠款820000元全部结清。 另查明，2018年8月，良辰公司作为衡水市道路工程ＥＰＣ项目工程的施工单位先行进场施工。2018年10月26日，良辰公司向**出具授权委托书，授权**作为其代理人签订编号为2018001号的施工合同意向书。授权期限自2018年10月27日至2018年12月31日。2018年10月27日，**以良辰公司委托代理人的身份与山东民丰市政工程有限公司济南分公司（以下简称民丰公司）签订《施工合同意向书》和《分包队伍安全环保管理协议书》。2018年10月28日，**又以良辰公司委托代理人身份与民丰公司补签了《施工合同》，约定：良辰公司承包民丰公司的衡水市道路工程ＥＰＣ项目施工，承包方式为包工包料。**收提交的民丰公司出具的《2018年12月份协作队工程结算审批单（退场结算）》上显示：良辰公司在衡水市道路工程ＥＰＣ项目的开工累计结算金额为1185693.67元，应付金额为1178177.26元，**签字确认。民丰公司分别于2018年12月28日、2019年1月29日***公司转账支付工程款285997.37元、656544.43元。 本院认为，关于良辰公司与**收之间是否存在合同关系问题。良辰公司上诉称案涉《合作协议书》系**个人与**收所签订，其不应承担相应的付款义务；**收则认为**、**系履行良辰公司职务行为（同时认为一审认定构成表见代理事实清楚），**行为的法律后果应***公司承担。案涉债务系由《合作协议书》的履行所产生，因此本案的审理关键是正确认定《合作协议书》中**收的合作对象。一、**的行为是否构成职务行为。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。本案中，**收未能提供有效证据证实**及**系良辰公司工作人员，且**是以个人名义与**收订立的《合作协议书》而非以良辰公司名义，该协议书亦未加盖良辰公司或良辰公司项目部印章；**收所提供的良辰公司“授权委托书”出具时间为2018年10月28日，晚于《合作协议书》两个月的时间，且“授权委托书”的授权内容亦仅为“代表我单位进行施工合同（编号：MFSZ-WHL-20187001）的签订事宜”，故**收所提供证据不能够证实**签订《合作协议书》时已取得良辰公司的授权。综上，**与**收签订《合作协议》不构成职务行为。二、**的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过错两个要件。首先，**收与**签订《合作协议书》时，**一方未向其出示、提供良辰公司的介绍信、***辰公司合同专用章或公章的空白合同，或者良辰公司向**收所作法人授予代理权的通知或者公告等使**收有理由相信**有代理权的文件；其次，本案中，《合作协议书》的首部、尾部的甲方均记载为**个人，良辰公司的名称在该协议书中并未出现，故**收在签订该协议时并未将良辰公司作为合同的相对方；最后，《合作协议书》履行过程中，**收所收到的多份收据、出库单、送货单、证明等，均由**、***、***等签署，并未加盖良辰公司相关印章，**收亦未举证证明前述人员系良辰公司工作人员，而**收接受时未提出异议。综上，**收在签订、履行案涉《合作协议书》的过程中均以**为合同相对方，而非良辰公司，因此，本案不能满足适用表见代理所需要件，**的行为不构成表见代理。 综上所述，**收在本案中要求良辰公司承担欠款及利息的偿还责任的诉讼请求无事实与法律依据，依法应予驳回；良辰公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下： 一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初4016号民事判决； 二、**于本判决书生效之日起五日内给付**收拖欠的款项820,000元及利息（利息以拖欠的本金为基数，自2019年7月1日起至欠款实际付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月21日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、**收于收到**支付的款项后五日内向**出具相应的增值税发票。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6,000元、保全费4,770元由**负担；二审案件受理费12000元，由**收负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年十二月三十日 书记员　　王　超