神华包神铁路有限责任公司与鄂尔多斯市玺建祥房地产开发集团有限责任公司合同纠纷二审民事裁定书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民事案件裁定书

（2020）内06民终779号

上诉人神华包神铁路有限责任公司、鄂尔多斯市玺建祥房地产开发集团有限责任公司合同纠纷一案，均不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初3252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本院认为，首先，一审判决认定事实不清。依据神华包神铁路有限责任公司与鄂尔多斯市玺建祥房地产开发集团有限责任公司签订的《拆迁补偿协议书》及神华包神铁路有限责任公司的诉讼请求，本案审理的重点为鄂尔多斯市玺建祥房地产开发集团有限责任公司是否履行了合同义务，是否应当加固边坡、恢复围墙。神华包神铁路有限责任公司申请对《工程质量鉴定报告》中给出的加固方案中边坡加固、恢复围墙的费用进行鉴定，其并无请求鄂尔多斯市玺建祥房地产开发集团有限责任公司支付该笔费用，是否支付费用亦非合同约定的内容或者双方争议的焦点，且《工程质量鉴定报告》中给出的加固方案仅是鉴定意见，该加固方案并不是经合同双方确认的方案，神华包神铁路有限责任公司申请对鉴定意见中的加固边坡及恢复围墙的费用进行鉴定与其诉讼请求并无实质关联性，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十一条的规定，“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对于证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”人民法院应当审查当事人申请鉴定的事项是否与待证事实具有关联性，而一审法院在准许其鉴定后，又释明神华包神铁路有限责任公司是否变更原诉讼请求，按照鉴定费用主张，神华包神铁路有限责任公司明确表示不变更诉讼请求，因此，一审法院启动对加固方案中边坡加固费用及恢复围墙费用的鉴定程序明显不当，且以神华包神铁路有限责任公司不变更诉讼请求，执行标的不适用于强制执行驳回其诉讼请求，偏离案件审理重点。其次，神华包神铁路有限责任公司与鄂尔多斯市玺建祥房地产开发集团有限责任公司签订的《拆迁补偿协议书》中约定，鄂尔多斯市玺建祥房地产开发集团有限责任公司需在围墙、护坡等设施恢复后，神华包神铁路有限责任公司支付剩余款项。因此，神华包神铁路有限责任公司在其一审起诉状中的诉讼请求为“判令鄂尔多斯市玺建祥房地产开发集团有限责任公司履行合同义务，加固边坡、消除危险。”一审庭审中，神华包神铁路有限责任公司变更诉讼请求为“判令鄂尔多斯市玺建祥房地产开发集团有限责任公司履行《拆迁协议书》中约定的合同义务，根据鉴定机构所出具的《鉴定报告》中的加固方案对郭家湾货场东侧边坡进行加固、同时恢复所拆除的围墙”。一审法院就原审原告变更、增加的诉讼请求部分未当庭释明是否需要给原审被告预留答辩期，或者原审被告是否放弃答辩期当庭答辩。加之，本案双方争议较大，经过两次鉴定，权利义务并不明确，不应适用简易程序。另外，一审判决对鉴定费用负担未做任何表述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：

一、撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初3252号民事判决；二、本案发回鄂尔多斯市东胜区人民法院重审。上诉人神华包神铁路有限责任公司预交的二审案件受理费200元，上诉人鄂尔多斯市玺建祥房地产开发集团有限责任公司预交的二审案件受理费200元分别予以退回。

审判长边晓燕审判员*****审判员张静

法官助理张雯书记员*卉