某某与中某某（北京）建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民事判决书 （2022）京02民终4440号 上诉人（原审原告）：***，男，1991年11月11日出生，汉族，住山东省曹县。 被上诉人（原审被告）：中***（北京）建设工程有限公司，住所地北京市房山区西潞街道长虹西路73号1幢1层C25。 法定代表人：牛海洋，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京元都律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人中***（北京）建设工程有限公司（以下简称中***公司）劳动争议一案，不服北京市房山区人民法院（2021）京0111民初4804号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 ***上诉请求：改判中***公司按照月工资7500元计算支付***2020年1月1日至2020年7月15日期间的工资差额8008元，以及2019年11月8日至2020年7月15日期间的未休带薪年休假工资2068元，判令中***公司支付***2020年的工地垫款及架子工费用共计6850元，支付***2019年11月8日至2020年7月15日期间的法定节假日及休息日加班工资47 586元，支付辞退补偿金7500元。事实和理由：一、***给***一次性转账支付的2019年整年工资9万元核算到每月即为7500元，由此可以证实***的实际月工资标准是7500元，中***公司提交的劳动合同中所载的月工资并非***的实际工资标准。***在施工工地工作，本身公司的考勤制度并不完善，且由于工地打卡机存在问题导致经常性的打不上卡，致使考勤记录中显示的出勤较少，一审直接依据工地项目部提交的考勤表确认***的出勤情况是不准确的。***提交的考勤记录及公司支付的工资可以显示2019年之前同样的打卡方式，***的工资都是按照每月7500元全额进行的发放。因此，***2020年的工资应该按照每月7500元予以全勤发放。二、至2020年6、7月，因长期拖欠工资导致工人罢工，***也因拖欠工资、奖金问题多次找***解决，但***均以各种理由推脱，并于2020年7月15日无故单方要求***离职，现***要求中***公司支付辞退补偿金7500元。三、***提交的与***等人的微信聊天记录，可以证实***在项目工作中实际存在垫付费用及大量加班，中***公司应就相应费用予以支付。 中***公司辩称，同意一审判决，不同意***的上诉意见。***的月工资应以劳动合同所载金额为据。***是自行离职的，无需向其支付经济补偿金。***并未提供相应报销单据，且尚持有备用金未返还，不存在***垫付费用。***也没有加班，不存在加班工资。 ***向一审法院起诉请求：确认中***公司于2014年10月1日至2020年7月15日期间与其存在劳动关系，要求中***公司支付2017年1月1日至2020年7月15日期间工资42 608.36元（7500元×6.5个月-10 741.64元+4600元），支付2019年1月1日至2020年7月15日期间拖欠的提成奖金28 000元，支付2019年1月1日至2020年7月15日期间拖欠的垫付款28 304元，支付违法解除劳动关系赔偿金90 000元（7500元×6年×2倍），支付2017年7月16日至2020年7月15日期间的未休带薪年休假工资10 344.83元（7500元/21.75天×5天×3年×2倍），支付2017年7月16日至2020年7月15日期间的休息日加班工资198 620元（7500元/21.75天×8天×12个月×3年×2倍），支付2017年1月1日至2020年7月15日期间的法定假日加班工资34 138元（7500元/21.75天×11天×3年×3倍）。 一审法院认定事实：***在中***公司的深圳城市轨道交通16号线坪山围站项目（以下简称深圳城市轨道项目）工程工作至2020年7月15日离职。 2020年11月2日，***申请劳动争议仲裁，要求确认中***公司与其存在劳动关系，要求支付尚欠工资、提成奖金、垫付款、未休带薪年休假工资、加班工资，以及违法解除劳动关系赔偿金。北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月14日作出京房劳人仲字[2021]第91号裁决书，裁决：驳回***的仲裁请求。***不服仲裁裁决，提起诉讼。 ***称其自2014年10月1日开始跟着***在中***公司负责的多个项目工作，2019年11月8日到深圳城市轨道项目工作，但中***公司在项目工程还没结束的情况下，于2020年7月15日将其辞退。中***公司对***的上述主张不予认可，称***把深圳城市轨道项目带到其公司，***是其公司该项目的项目经理，***于2019年11月8日到深圳城市轨道项目工作，与其公司建立劳务关系，且***于2020年7月15日自行离职，***所述的***2019年11月8日之前的项目与中***公司无关。 ***提交2014年10月至2020年11月期间的中国建设银行交易明细，显示2014年10月至2020年6月期间，北京北铁麦格技术有限公司（曾用名北京北铁麦格铁路工程技术有限责任公司，以下简称麦格公司）、***与***之间存在工资、费用报销、借款等各种名目的账目往来。***提交2020年1月至2020年12月期间的中国银行交易明细，显示2020年1月至2020年11月期间，由中铁二十二局集团有限公司向***转账支付各月工资。***、中***公司均认可***2020年各月的工资由中铁二十二局集团有限公司直接支付，已累计支付40 741.64元。 ***为证明其与中***公司存在劳动关系，提交中***公司于2019年12月18日向中铁二十二局集团轨道工程有限公司深圳市城市轨道交通16号线工程施工总承包六工区项目部（以下简称中铁项目部）出具的委托***、***为中***公司代理人的授权委托书复印件。中***公司对上述证据的真实性不予认可。另，***称麦格公司是中***公司的关联公司，中***公司对此不予认可。经查，***为麦格公司的唯一股东和法定代表人。 ***称其月工资自2019年开始为7500元。中***公司称***的月工资在2019年11月8日至2020年3月9日期间为2500元，2020年3月10日后调整为6600元。中***公司为证明***与其公司建立劳务关系的时间以及***的月工资标准，提交三份劳动合同：一份为2019年11月8日中***公司（甲方）和***（乙方）签订的《简易劳动合同书》，合同期限自2019年11月8日起至深圳地铁16号线坪山围站车站主体工程完成结束时止，合同第四条载有“甲方以下列第‘7000’种计算方式支付乙方工资：1.计时工资，每月工资2500元；2.计件工资（空白，未填写金额）”；一份为2020年3月10日中***公司（甲方）和***（乙方）签订《简易劳动合同书》，合同期限自2020年3月10日起至深圳地铁16号线坪山围站车站主体工程完成结束时止，合同第四条载有“甲方以下列第1种计算方式支付乙方工资：1.计时工资，每月工资6600元；2.计件工资（空白，未填写金额）”；以及麦格公司与***于2018年1月2日签订的期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止的《劳动合同》。***对上述三份劳动合同的真实性均表示认可，对证明目的不予认可，称与中***公司签订的二份劳动合同中所载的工资标准与事实不符，合同都是按照较低工资签订的；第三份劳动合同是因为麦格公司为中***公司的关联公司，***为了应付检查才以麦格公司的名义与其签订劳动合同。另，对于2019年11月8日签订的劳动合同第四条所载内容，中***公司表示不知道当时是什么情况，***则称其中“7000”应该指的是月工资标准7000元。 ***称其2019年的工资已经结清，中***公司尚拖欠其2017年工资4600元、深圳城市轨道项目之前项目的垫付款21 454元和奖金28 000元，以及2020年的工资8008元、2020年的垫付费用6850元。就上述主张，***提交其与***之间的微信聊天记录，主要内容为***向***索要工资，***在微信聊天记录中提出深圳之前费用为54 054元。中***公司主张2019年11月8日深圳城市轨道项目之前项目的工资、奖金、垫付款与其公司无关，***2020年的工资已经结清，***也未为其公司垫付费用。 中***公司主张其公司已安排***休带薪年休假，称因为疫情，***从进场至2020年3月一直没有工作，所以2020年2月休假已抵消带薪年休假。***称其于2020年1月21日回老家，2020年2月12日正式开工，工地没有因为疫情停工。 另，******申请向深圳市坪山区坪山街道综合治理办公室（以下简称坪山综治办）和中铁项目部，调取***在深圳城市轨道工程项目工作期间的相关工作资料。坪山综治办和中铁项目部提供了中***公司人员2020年4月至2020年7月期间的考勤表和工资表。其中，考勤表显示***于2020年4月出勤9天、5月出勤27天、6月出勤22天、7月出勤15天。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。 根据庭审证据，***、中***公司均认可深圳城市轨道项目于2019年11月8日项目部进场，中***公司于2019年11月8日与***签订书面劳动合同。***提交的银行交易明细仅能显示就2019年11月8日深圳城市轨道项目之前的项目，系麦格公司、***与***存在工资、费用报销等方面的账目往来，不能证明***在进入深圳城市轨道项目之前所从事的项目工作与中***公司存在关联关系，进而也不能证明***与中***公司于2019年11月8日之前即已建立劳动关系，故对***要求确认其与中***公司于2014年10月1日至2019年11月7日期间存在劳动关系的诉讼请求，法院不予支持。综上，法院认定***和中***公司于2019年11月8日建立劳动关系。鉴于***、中***公司均认可***2020年7月15日从中***公司离职，故对***要求确认其与中***公司于2019年11月8日至2020年7月15日期间存在劳动关系的诉讼请求，法院予以支持。中***公司主张2019年11月8日至2020年7月15日期间***和其公司之间的法律关系为劳务关系，未提供证据予以证明，法院对此不予采信。 ***提供的证据不足以证明其与中***公司于2017年存在劳动关系，***要求中***公司支付2017年工资，缺乏事实依据，法院不予支持。***主张其2020年月工资为7500元，未提供充分证据予以证明，而中***公司提交其公司与***于2019年11月8日签订的劳动合同中关于工资约定一节，中***公司不能对“甲方以下列第‘7000’种计算方式支付乙方工资”进行合理解释，故法院对***关于该部分内容应为双方约定月工资为7000元的解释予以此采信，并对中***公司与***于2020年3月10日签订的劳动合同约定的月工资标准6600元予以认定。中***公司未提交***2020年1月至3月期间的考勤表，除***认可的1月21日至2月11日期间回老家未上班之外，其他时间法院按***正常出勤予以认定。考虑到2020年1月21日至2月11日期间处于春节和疫情放假期间，建筑工地也存在冬季放假的惯例，中***公司仍应就上述不超过一个月的放假期间正常支付***工资；2020年4月至7月15日期间，法院按坪山综治办和中铁项目部提交的考勤表予以核算。经核算，中***公司应支付***2020年工资43 924.13元，扣除已支付的工资40 741.64元，中***公司还应支付***2020年工资差额3182.49元。 ***提交的证据不足以证明其在2019年11月8日加入深圳地铁轨道项目之前与中***公司之间存在劳动关系，***要求中***公司支付加入深圳地铁轨道之前其他项目的奖金和垫付款，缺乏事实依据和法律依据，法院不予支持。***未提供证据证明其曾于2020年为中***公司的项目垫付费用，故对***要求中***公司支付其2020年垫付款的诉讼请求，法院不予支持。 ***提交的证据不足以证明2017年7月16日至2019年11月7日期间其与中***公司存在劳动关系，***要求中***公司支付该期间未休带薪年休假工资，缺乏事实依据和法律依据，法院不予支持。根据***提交的证据，***2019年11月8日入职中***公司之前已连续工作满12个月，2019年11月8日至2020年7月15日***在中***公司工作期间可享受带薪年休假。尽管***自述其于2020年1月21日至2月11日期间回老家未上班，但中***公司未足额支付***2020年1月至7月15日期间的工资，也未提前告知***春节放假期间即为安排***休带薪年休假，故对中***公司主张***2020年2月休假即为安排***休带薪年休假不予采信。经核算，中***公司应支付***2019年11月8日至2020年7月15日期间未休带薪年休假工资1875.32元。 对于劳动关系解除原因，***、中***公司说法各一。***主张中***公司单方与其解除劳动关系，中***公司主张***自行离职，但双方均未提供证据证明各自的主张。考虑到双方劳动关系确已解除，可视为双方协商一致解除劳动关系，经法庭向***释明，如果不能认定中***公司构成违法解除劳动关系，其是否同意将要求支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求变更为要求支付解除劳动关系经济补偿金，***明确表示不同意变更，故对***要求中***公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。 ***提交的证据不足以证明2017年1月1日至2019年11月7日期间其与中***公司存在劳动关系，***要求中***公司支付2017年7月16日至2019年11月7日期间休息日加班工资和2017年1月1日至2019年11月7日法定假日加班工资，缺乏法律依据，法院不予支持。***未提交证据证明其于2019年11月8日至2020年3月期间存在加班情况，***要求上述期间休息日加班工资，缺乏事实依据，法院不予支持。根据坪山综治办和中铁项目部提交的***2020年4月至2020年7月15日期间的考勤表，***总工作天数不超过应工作天数，***要求上述期间休息日加班工资，缺乏事实依据，法院不予支持。***未提交证据证明其于2019年11月8日至2020年7月15日期间存在法定假日加班情况，其要求上述期间法定假日加班工资，缺乏事实依据，法院不予支持。 一审法院判决：一、确认***与中***（北京）建设工程有限公司于2019年11月8日至2020年7月15日期间存在劳动关系；二、中***（北京）建设工程有限公司于判决生效之日起10日内支付***2020年1月1日至2020年7月15日期间工资3182.49元；三、中***（北京）建设工程有限公司于判决生效之日起10日内支付***2019年11月8日至2020年7月15日期间未休带薪年休假工资1875.32元；四、驳回***的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，***补充提交其与***及其他人员的微信聊天记录，内容有：1.***在2020年8月1日要求***“把东西搞好，项目部的物资账、公司买东西的账”，***于8月5日向***微信发送五份项目资金账单，其中2020坪山围资金账单表格中载有收入及支出差额为-3850.3元；以及***与***在2020年6月22日、7月1日的微信转账、微信截图的情况。就此，***称项目资金账单中的-3850元收支差额即为其在项目工地的垫付款项，微信转账钱款即为其为项目工地找来焊工工人的花费及奖励，而其找来架子工工人的相关费用及奖励3000元尚未支付。2.***在2020年4月29日与“深圳22局安质部梁”的微信对话，内容谈及当月项目考勤记录显示不准确，出现打卡机不显示的情况，项目工地网络系统有问题，以及2020年6月12日“中***普工群”人员反映打卡机刷脸刷不上。就此，***称项目工地考勤打卡机记录不完整，项目工地提供的考勤表不是其实际出勤情况。3.日期为周六日及部分节假日的，***就项目工地工作事项进行联络、报告的微信聊天记录。就此，***称其在项目上工作是没有休息日的，随时工作，其每月出勤都是30天。 中***公司对***与***之间微信聊天记录的真实性认可，对与其他人员微信聊天记录的真实性表示无法核实，并对***上述的证据证明目的不予认可，称资金账单表的收支差额未经公司及***确认为***的垫付款，***亦未提交垫付费用的相应票据，三名架子工人员因不符合项目部要求未被使用，不存在应为此支付的费用和奖励；在项目工作是包食宿的，且***属于管理人员，工作和休息时间安排灵活，出勤情况应当以项目甲方提交的考勤记录为依据，即便有微信聊天记录也不能证明***当天全天工作，不能作为主张加班工资的依据。 此外，二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：***自2019年11月8日到中***公司工程项目工作，且双方之间签订的劳动合同载有***的月工资标准。现***所述劳动合同中所载的月工资低于双方实际约定的月工资，应依据***支付其2019年整年工资9万元的事实，确认其在中***公司工作的月工资为7500元，中***公司对此不予认可。鉴于2019年11月8日之前***并非是与中***公司存在劳动关系，故***以双方建立劳动关系之前的劳动报酬支付标准，作为要求中***公司补付工资差额及支付未休带薪年休假工资的计算依据，理由不能成立，本院难以支持。一审审理中经***申请向其工作的工程项目部调取了出勤表及工资表，并依据其中记载的出勤及工资支付情况计算支付工资差额判令中***公司补付，并无不当。***现以工地个别天数的考勤打卡不全，称项目部考勤记录不准确，因而主张各月的全勤工资，理由不充分，本院不予支持。 ***并未提供其在工程项目中垫付费用的相应凭证及单据，***在二审中补充提交的其向***传送项目资金账单中所载的收支差额，以及其与***之间的微信转款和微信截图，亦不足以证实***所述的垫付费用情况，且中***公司对此亦不予认可，故***向中***公司主张支付垫付款的请求依据不足，本院不予支持。***在二审中虽补充提交显示周六日及部分法定节日有其就项目工作事项进行联络、报告的微信聊天记录，但结合工地项目部出具的考勤记录，以及双方关于工地工作进程、工作状态情况的陈述，亦不足以证实中***公司安排***在标准工作时间之外及法定节日的从事额外工作，中***公司对***所述加班亦不予认可，故***主张休息日和法定节假日的加班工资依据不足，本院难以支持。 ***、中***公司均认可双方之间劳动关系已解除，但***主张中***公司将其辞退，未有相应证据证实，故一审判决驳回***要求中***公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，并无不当。***现表示不再坚持主张违法解除劳动合同赔偿金请求，仅主张解除劳动合同经济补偿金，请求二审予以支持，但中***公司对***该请求仍不予认可。鉴于一审审理中已就是否变更请求支付解除劳动合同经济补偿金一节向***予以了释明，***明确表示不同意变更请求事项，因一审并未对是否应当支付解除劳动合同经济补偿金事项作出处理，故本院二审不宜对一审未涉及的请求事项径行作出判决，双方可就此另行解决。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长** 审判员** 审判员易晶晶 二〇二二年八月三十日 法官助理** 书记员**