某某（北京）工程技术有限公司与山西潞安大成利源煤化有限公司、山西建设投资集团有限公司合同纠纷再审民事判决书

山西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋民再9号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***（北京）工程技术有限公司。住所地：北京市朝阳区。

法定代表人：孙国敏，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王洪林，北京市中凯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李海龙，山西华炬律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：山西潞安大成利源煤化有限公司。住所地：山西省寿阳县。

法定代表人：贾建军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王玉涛，国浩律师（太原）事务所律师。

委托诉讼代理人：崔王伟，国浩律师（太原）事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西建设投资集团有限公司（原名山西建筑工程（集团）总公司）。住所地：山西省太原市。

法定代表人：孙波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡敏，山西邦宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：武鲁华，该公司工作人员。

一审第三人：山西潞安工程项目管理有限责任公司。住所地：山西省襄垣县。

法定代表人：秦占彪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴伟凯，该公司监理事业部经理。

再审申请人***（北京）工程技术有限公司（以下简称***公司）因与被申请人山西潞安大成利源煤化有限公司（以下简称潞安大成公司）、山西建设投资集团有限公司（以下简称山西建投）及一审第三人山西潞安工程项目管理有限责任公司（以下简称潞安工程管理公司）合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2017）晋01民终4082号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年7月25日作出（2018）晋民申1327号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理，再审申请人***公司的委托诉讼代理人与被申请人潞安大成公司、山西建投的委托诉讼代理人及一审第三人潞安工程管理公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***公司再审请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院（2017）晋01民终4082号民事判决书；2.发回重审或改判，依法支持申请人一审诉讼请求，判令被申请人山西建设投资集团有限公司向申请人***公司支付“7.9”事故的垫付款5725680.77元及银行同期贷款利息（暂计至2017年3月7日），合计6508588.12元；3.依法撤销二审判决中对申请人***公司应分担被申请人山西建设投资集团有限公司事故费用682907.61元认定。4.一、二审、再审的诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：（一）二审法院判决认定的事实缺乏证据证明：1.二审法院认为投保责任属***公司错误。该投保责任在具体施工方而不属***公司。《土建施工分包合同》第十一条“工程保险及其他”第11.2约定：“分包方必须根据中国有关法律法规为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产以及其承包范围内的设备、施工机械、材料、单体工程、车辆、分包方带入现场的设备和其他物品等办理保险，支付保险费用。”合同第二部分“合同条款”第五之“安全施工”2.2条约定：“分包方负责在工程施工、竣工及保修的整个过程中施工现场全部人员的安全。除因总包方代表或雇员的行动造成伤亡的以外，总包方不承担分包方雇员或其它人员的伤亡赔偿责任或补偿责任。”《建设工程安全生产管理条例》第三十八条规定“施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。”《中华人民共和国建筑法》第四十八条规定“建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。”***公司认为，一审法院未对保险责任问题进行审查，二审法院只审查了***公司的保险责任，却没有审查山西建投的保险责任，属于没有全面查明案件事实。同时，《建设工程安全生产管理条例》、《中华人民共和国建筑法》明确规定意外伤害保险费由施工单位支付。《土建施工分包合同》也明确约定了有关保险、安全施工的责任由分包方全部承担。2.根据“7.9”事故《调查报告》的结论，引起事故的直接原因应属于不可抗力，《建设工程工程量清单计价规范》第“9.10不可抗力”规定：“因不可抗力事件导致的费用，发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款。（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；（2）发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；（3）承包人的施工机械设备损坏及停工损失，由承包人承担。”依据上述原则，山西建投作为土建工程的承包方，应对本次事故导致的本单位人员伤亡事件负责，并承担相应费用。根据“7.9”事故《调查报告》，引起事故的间接原因，主要是原有挡土墙（2004年建成）不满足《建筑工程边坡技术规范》的有关规定，临建活动板房未按照《施工现场临时建筑物技术规范》要求实施。根据《建设工程安全生产管理条例》第二十九条“施工现场临时搭建的建筑物应当符合安全使用要求，施工现场使用的装配式活动房屋应当具有产品合格证”，第六十四条施工现场临时搭建的建筑物不符合安全使用要求的；施工单位有前款规定行为，造成损失的，依法承担赔偿责任。综上所述，无论从引发事故的直接原因还是间接原因，山西建投都应该承担本次事故的全部损失，不应该由***公司承担。3.二审法院认为，2016年6月15日潞安大成公司与***公司就事故赔偿的分担达成了《协议书》，***公司愿意承担潞安大成公司已经垫付款50％的损失。***公司认为，二审法院的认定不符合事实。潞安大成公司与***公司之间《协议书》明确约定：“暂先扣除7.9事故垫付款的50％”，并非***公司自愿承担。4.二审法院一方面认定***公司承担主要责任，一方面确认承担50％的同等责任，这属于认定事实前后矛盾。（二）二审法院认定事实的证据未经质证。1.山西建投为解决事故善后支出的费用总共1365815.22元，一审法院对该部分费用没有进行审查认定，对于该部分费用，***公司在一审、二审中均指出其违反《支付7.9事故赔偿协议》中约定事故费用由潞安大成公司垫付，但二审法院直接判定“一并由各方按比例分担”。2.一、二审法院对***公司、山西建投庭审中出示的证据均未给出采信或不予采信的理由。（三）二审法院判决适用法律确有错误。1.***公司认为，在《中华人民共和国建筑法》及《建设工程安全生产管理条例》中都明确规定施工现场的安全施工由建筑施工企业负责。本项目具体施工单位和责任企业是山西建投。依据相关规定，该损失应该由施工企业承担，二审法院判决由***公司承担主要责任错误。2.二审法院关于保险适用法律错误。二审法院依据《中华人民共和国建筑法》第四十五条认为***公司“还存在没有按总承包合同约定投保”适用条款错误。二审法院首先应依据***公司与山西建投签订的《土建施工分包合同》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》等有关保险条款的规定，核查山西建投是否按规定办理了相关的保险。3.二审法院将本案定性为合同纠纷，却没有按照合同法处理，而是引用《中华人民共和国侵权责任法》裁决，属于适用法律错误。（四）二审法院判决超出诉讼请求。***公司一审诉讼请求包括：1.判令山西建投向***公司支付“7.9”事故的垫付款5725680.77元及银行同期贷款利息（暂计至2017年3月7日），合计6508588.12元；2.判令山西建投承担诉讼费。***公司二审上诉请求包括：1.依法撤销原审判决，依法改判或发回重审，支持申请人的诉讼请求；2.判令山西建投承担本案一审、二审的全部诉讼费用。但是，二审法院在判决中认定***公司应分担山西建投事故费682907.61元。山西建投既没有在一审中反诉，也没有上诉，二审法院判令***公司承担山西建投的费用明显超出诉讼请求范围，属于错判。（五）变相剥夺***公司二审终审的诉讼权利。一审法院判决驳回诉讼请求，二审法院直接确定责任比例与损失数额，并且二审判决直接生效，在程序上直接剥夺了***公司对责任比例划分与费用承担的反驳权与上诉权。综上，***公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六、十一项的规定，为维护***公司的合法权利，请求支持其再审请求。

山西建投答辩意见称：（一）关于为伤亡农民工投保的问题。在***公司与潞安大成公司的总包合同中，潞安大成公司是发包人，***公司是承包人，合同条款只给这两方当事人，在此合同中所说的施工人指的就是***公司，与其是否有施工资质无关。***公司作为总承包人，是项目的第一责任人。在***公司与山西建投的分包合同中约定为“从事危险作业的职工办理意外伤害保险”，并为“施工现场内自有人员生命财产”等办理保险，并支付保险费用。7．9事件中伤亡农民工中没有从事危险作业的人员，也没有山西建投的自有职工，不符合分包合同中约定的投保对象条件，是否为这些人员投保与7．9事故造成的损失无关。（二）自然灾害不是不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，而2013年7月9日的大雨气象台有预报，7月本身是雨季，在此之前，监理开会也曾提过雨季三防工作，可见7月9日的大雨不属不可抗力，不适用《建设工程工程量清单计价规范》中关于不可抗力造成损失如何承担的规定。（三）关于活动板房问题。事故调查报告提到临建活动板房未按《施工现场临时建筑物技术规范》要求实施，但并未说明违反哪些规定，***公司想当然地与建筑质量问题加以联系，是毫无根据的。在没有证据证明临建活动板房存在质量问题的情况下，不适用《建设工程安全生产管理条例》第二十九条之规定。活动板房选址是根据三方来确定的，监理单位承认选址和实际地址是不一致的。监理单位应该承担赔偿责任。（四）二审法院认定***公司承担主要责任，与最终判决其承担50%,责任并不矛盾。在二审判决中判令***公司、山西建投与潞安大成公司分别承担50％、30％与20％责任，三者相比，***公司当然承担的是主要责任，并非只有超过50％的责任比例才是主要责任。（五）一、二审法院在程序方面没有违反法律之处。1.二审法院认定的证据在一审法院开庭审理时全部质证过，***公司不能由于法院没有采信其质证意见而否定庭审的合法性与证据的合法性，也不能因为法院裁判文书中没有详细对每份证据进行阐述而否定人民法院判决的公正性。2.二审法院将山西建投在处理7．9事故时垫付的费用予以确认，这是山西建投对诉讼主张的抗辩，不需反诉，二审法院的这一确认行为亦非超过诉讼请求的判决。3.根据民事诉讼法之规定，二审法院可以在查明事实的基础上改变一审法院判决，二审法院的改判并未剥夺诉讼参与人的诉讼权利，符合法律规定。

综上所述，***公司再审请求的理由不符合民事诉讼法关于再审之规定，请求人民法院驳回其再审请求。

潞安大成公司答辩称，活动板房设计图是山西建投提供的，关于选址在调查报告中的过错和责任已经阐明，潞安大成公司是本次事故受损失最大方。本案的责任划分，省政府的报告具有权威性，对案发背景、涉案三方单位的责任是明确的，山西建投是管理责任，***公司和潞安大成公司是监管责任。事故原因有6点，其中4点都是建筑施工单位的责任，本案的责任划分应围绕事故调查报告中确定的责任进行划分。

潞安工程管理公司答辩称，活动板房搭建位置和图纸是不一致，活动板房搭建并不是工程的施工内容。

潞安大成公司、***公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告潞安大成公司支付7·9事故的垫付款5523327.77元及其他损失202353元，共计5725680.77元，并偿还垫付款项及其他损失的银行同期贷款利息（暂计至2017年3月7日）782907.35元，总计6508500.12元；2.判令被告向原告***公司支付7·9事故的垫付款5523327.77元及其他损失202353元，共计5725680.77元，并偿还垫付款及其他损失的银行同期贷款利息（暂计至2017年3月7日）782907.35元，总计6508500.12元。合计13017000.24元；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实如下：原告***公司为原告潞安大成公司选煤厂（200万吨／年）设计、采购及施工项目（EPC）的总承包单位，被告为该项目的土建施工分包单位。2013年7月9日19时20分许，项目土建工地西南侧挡土墙因强降雨倒塌，致使临近供施工人员休息的活动板房被压垮，造成在活动板房休息的施工人员被埋压形成伤亡事故。2013年7月19日，二原告与被告签订了《支付7·9事件赔偿款协议》，约定事件赔偿款暂由原告潞安大成公司先行垫付，三方实际应承担的赔偿数额依据山西省7·9事件调查最终处理结果按责任分担。之后，三方于2013年8月至2014年8月间，又签订了数份针对7·9事故个别伤亡人员的赔偿协议，约定内容与2013年7月19日的三方协议基本相同。事后，山西省安全生产监督管理局作出《山西潞安大成利源煤化有限公司选煤厂“7.9”事故调查报告》，确定该起事故是灾害性事故，不属于生产安全事故；事故直接原因为：在大暴雨的作用下，挡土墙背后土体饱和使侧压力增大，致使挡土墙弯折倒塌，临近的活动板房在挡土墙的斜向冲击下被压垮，造成人员伤亡。因此，大暴雨级强降雨是导致本次灾害性事故发生的直接原因。间接原因为：1.原有挡土墙不满足《建筑边坡工程技术规范》的有关规定，未留排水孔、伸缩缝，未建立柱、无设计图纸等相关技术资料。临建活动板房未按照《施工现场临时建筑物技术规范》要求实施，距离挡土墙较近。2.防灾减灾意识不强，对灾害性天气可能带来的危害估计不足，未能根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化，采取相应措施。3.现场管理工作落实不够。参建各方职责不清、责任不明，施工单位项目部主要负责人和技术负责人变动频繁；灾害防范意识不强，正在施工的永久性围墙部分余土未及时清理，防范措施不到位。此外，该调查报告未确定各方的责任比例及赔偿比例。

一审法院认为，潞安大成公司选煤厂项目土建工地于2013年7月9日19时20分许因强降雨发生伤亡事故，原告潞安大成公司、***公司以及被告分别作为选煤厂项目的发包方、总承包单位、土建施工分包单位就上述事件的赔偿事宜签订了《支付7·9事件赔偿款协议》及数份针对7·9事故个别伤亡人员的《赔偿协议》，其是各方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方应严格遵守。因三方约定“事件赔偿款暂由原告潞安大成公司先行垫付，三方实际应承担的赔偿数额依据山西省7·9事件调查最终处理结果按责任分担”，但山西省安全生产监督管理局作出的《山西潞安大成利源煤化有限公司选煤厂“7.9”事故调查报告》中并未确定各方的责任比例及赔偿比例，现二原告诉求由被告承担全部赔偿义务没有证据予以支持，故二原告的诉讼请求不予支持。一审法院判决：驳回原告潞安大成公司、***公司的诉讼请求。

潞安大成公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销太原市迎泽区人民法院作出的（2017）晋0106民初972号民事判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求，被上诉人向上诉人支付7.9事故的垫付款5523327.77元及其他损失202353元，共计5725680.77元，并偿还垫付款项及其他损失的银行同期贷款利息（暂计至2017年3月7日）782907.35元，总计6508588.12元。2.一、二审诉讼费由被上诉人山西建投承担。

***公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销原审判决，改判或发回重审，支持上诉人的诉讼请求。2.判决被上诉人山西建投承担本案一审、二审的全部诉讼费用。

二审法院认定一审查明的事实存在。另山西省安全生产监督管理局作出的《山西潞安大成利源煤化有限公司选煤厂“7.9”事故调查报告》中还对上诉人与被上诉人三方19名有关责任人员进行了行政处分建议，并对每名责任人员的处理意见明确了责任原因。另查明，2012年11月潞安大成公司和承包方***公司签订的《总承包合同》中约定：在工程执行过程中发生的第三方所受人员伤亡（包括发包方人员）和财产损失损坏的保险，尤其对于承包方人员（尤其是施工人员）的保险应该也由承包方进行投保，但***公司没有投保。2016年6月15日潞安大成公司与***公司就事故赔偿的分担达成了《协议书》，***公司愿意承担潞安大成公司已经垫付款项50％的损失。

二审法院认为，双方当事人对事故的发生和责任的认定均无异议，并且于事后达成《支付7.9事故赔偿协议》等处理协议，在该协议中约定由上诉人潞安大成公司垫付赔偿款，后根据事故有关结论分担。该协议并不违反法律规定，应作为处理本案的前提依据。本案纠纷的产生是因为各方对履行《支付7.9事故赔偿协议》的责任承担比例存在争议，因此本案定性为合同纠纷正确。原判认定了该协议的有效性，但以山西省安全生产监督管理局作出的《山西潞安大成利源煤化有限公司选煤厂“7.9”事故调查报告》没有明确责任比例为由，驳回二上诉人的起诉，并没有实际解决本案的纠纷，属于适用法律错误。因此应当根据《事故调查报告》的结论分析各方当事人在本事故中存在的过错及其原因来综合分析判断各方应当承担责任的比例。（一）责任比例的确定，从《事故调查报告》中总结的原因和责任分析来看，涉案的上诉人与被上诉人三方对本次事故的发生均负有间接原因方面的责任，具体为被上诉人山西建投存在：（1）未认真组织指定临建活动板房的施工组织设计和施工方案，临建房选址未充分考虑潜在的灾害危险，临建房未建成即投入使用；（2）对职工教育培训不到位，灾害隐患排查流于形式；（3）预计防灾减灾措施不力；（4）施工现场管理混乱，未及时清除挡土墙上方的新建永久性围墙挖出的土方，增大了挡土墙在大暴雨强降雨条件下的侧向压力；（5）对潞安大成公司选煤厂项目部要求不严、管理不力，项目部主要负责人频繁调换，造成项目部管理混乱、岗位责任落实不到位。上诉人***公司存在：（1）未严格按照有关履行总承包方的现场管理监控职责，对土建工程分包方施工组织设计审查不严格；（2）未发现倒塌的挡土墙不满足《建筑边坡工程技术规范》有关规定，对临建活动板房选址不按《施工现场临时建筑物技术规范》对生活区的相关要求建设、未经验收即投入使用等问题未及时发现并制止；（3）对职工教育培训不到位，防灾减灾意识不强，对灾害性可能带来的危害缺乏预判评估，未及时督促分包单位做好防灾减灾工作。上诉人潞安大成公司存在：（1）未明确划分部门安全职责；（2）对工人居住的临建活动板房周围环境和新建永久性围墙余土堆放存在隐患没有及时发现并提出整改要求；（3）在雨季“三防”工作中，对大暴雨可能引发的灾害预判不够，防灾减灾督促落实不够；（4）对潞安大成公司选煤厂项目筹备组落实业主监管职责要求不严，对现场管理失察，防灾减灾意识不强。综合上述结论意见，并根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国建筑法》第四十五条的规定，***公司作为工程的总承包方除存在上述问题外，还存在没有按总承包合同的约定投保，应对事故发生的损失承担主要责任，并且其在2016年6月15日和潞安大成公司达成的协议中已经明确表示愿意承担50％的责任，所以该院确认其应当承担本案损失的50％；上诉人潞安大成公司对涉案工程的安全管理监督不到位，应承担20％的责任，被上诉人山西建投作为实际施工单位，承担30％的责任。（二）关于损失数额的确定。从上诉人潞安大成公司提交三方签订的《支付7.9事故赔偿款协议》、《莫社吉医药费支付协议》、《莫社吉补偿款支付协议》、《谢明臣补偿款垫付协议》四份协议及上诉人履行协议中垫付赔偿款的相关凭证，证明上诉人按照三方协议垫付7.9事故死亡和受伤人员赔偿款11046655.54元。上诉人还提交了为处理7.9事故所垫付的酒店餐饮、住宿费用404706元。以上费用相加共计11451361.54元。即上诉人***公司应分担5275680.77元、被上诉人山西建投应分担3435408.46元、上诉人潞安大成公司分担2290272.31元。上诉人潞安大成公司在纠纷发生后没有及时提起诉讼解决，对扩大损失的部分即垫付款项的同期银行利息的主张，不予支持。另被上诉人山西建投在一审时向法院提交了其为解决事故善后支出的费用总共1365815.22元。原判对该部分费用也没有进行审查认定，从公平原则和减少当事人诉累的角度出发，该部分费用的合理部分也应该纳入损失的范畴，一并由各方按比例分担，即上诉人***公司应分担682907.61元、被上诉人山西建投应分担409744.57元、上诉人潞安大成公司负担273163.04元。（三）关于损失数额的承担方式，三方签订的《支付7.9事故赔偿款协议》中约定：应由***公司和山西建投承担的赔偿金，由潞安大成公司从应付***公司的工程进度款中扣除，其中应由山西建投承担的赔偿金由***公司从应付山西建投的工程进度款中扣除。目前该工程处在停工状态，而且各方并没有就工程款进行最终结算，***公司表示已经超付山西建投工程款。工程款的结算并不属于本案的审理范畴，但由于各方约定了从工程款中扣除赔偿费用的处理方式，本案从尊重当事人意思自治原则的角度出发，给双方当事人一定的期限作为工程款的结算期限，如在该期限内双方对工程款的结算达成一致意见而且欠付山西建投工程款，则双方将本案确定的由山西建投应分担的赔偿款项从***公司欠付工程款中扣除，差额部分长退短补；如双方在该期限内仍然就工程款的结算达不成一致意见，则由被上诉人山西建投向赔偿垫付人潞安大成公司支付其应当分担的赔偿款。应由***公司分担的部分，由潞安大成公司从应付***公司的工程款中扣除；对于山西建投垫付的部分，上诉人***公司应分担的682907.61元、上诉人潞安大成公司应分担的273163.04元从被上诉人山西建投应分担的数额中相对应扣除，***公司应分担的该部分费用，从潞安大成公司应付***公司的工程款中扣除。综上，原判认定事实基本清楚，但适用法律有误，应予纠正。二审判决：撤销太原市迎泽区人民法院（2017）晋0106民初972号民事判决；判令被上诉人山西建设投资集团有限公司于本判决生效后六个月内向上诉人山西潞安大成利源煤化有限公司支付赔偿款2479337.81元；驳回上诉人山西潞安大成利源煤化有限公司、***（北京）工程技术有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费99902元、二审上诉费114720元由山西潞安大成利源煤化有限公司承担20％即42924元、***（北京）工程技术有限公司承担50％即107311元、山西建设投资集团有限公司承担30％即64386.6元。

再审查明的事实与一、二审查明事实基本一致。另查明，山西建筑工程（集团）总公司于2017年9月更名为山西建设投资集团有限公司。还查明，***公司与分包方山西建投签订的《土建施工分包合同》约定，分包方应为施工场地内自有人员生命财产等办理保险，并支付保险费用，为农民工办理相关的手续，缴纳相应的保险金。2016年6月15日潞安大成公司与***公司就事故赔偿分担达成的《协议书》第一条约定：“潞安大成公司从应付***公司的工程进度款中，暂先扣除“7．9”事故垫付款的50％”，第三条约定：“三方最终承担的“7．9”事故赔偿款数额以“7．9”事故调查报告为依据协商处理；如存在争议，三方各自应承担的责任，以人民法院裁决为准。”

本院再审认为：（一）关于本案的基本事实。***公司为潞安大成公司选煤厂设计、采购及施工项目的总承包单位，山西建投为该项目的土建施工分包单位。2013年7月9日19时20分许，项目土建工地西南侧挡土墙因强降雨倒塌，致使临近供施工人员休息的活动板房被压垮，造成在活动板房休息的施工人员被埋压形成伤亡事故。2013年7月19日，潞安大成公司、***公司与山西建投签订了《支付7·9事件赔偿款协议》，约定事件赔偿款暂由潞安大成公司先行垫付，三方实际应承担的赔偿数额依据山西省7·9事件调查最终处理结果按责任分担。应由***公司和山西建投承担的赔偿金，由潞安大成公司从应付***公司的工程进度款中扣除，其中应由山西建投承担的赔偿金***公司从应付山西建投的工程进度款中扣除。事后，山西省安全生产监督管理局作出《山西潞安大成利源煤化有限公司选煤厂“7.9”事故调查报告》（以下简称“7·9”事故调查被告），确定该起事故是灾害性事故，不属于生产安全事故；事故直接原因为：在大暴雨的作用下，挡土墙背后土体饱和使侧压力增大，致使挡土墙弯折倒塌，临近的活动板房在挡土墙的斜向冲击下被压垮，造成人员伤亡。因此，大暴雨级强降雨是导致本次灾害性事故发生的直接原因。间接原因为：1.原有挡土墙不满足《建筑边坡工程技术规范》的有关规定，未留排水孔、伸缩缝，未建立柱、无设计图纸等相关技术资料。临建活动板房未按照《施工现场临时建筑物技术规范》要求实施，距离挡土墙较近。2.防灾减灾意识不强，对灾害性天气可能带来的危害估计不足，未能根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化，采取相应措施。3.现场管理工作落实不够。参建各方职责不清、责任不明，施工单位项目部主要负责人和技术负责人变动频繁；灾害防范意识不强，正在施工的永久性围墙部分余土未及时清理，防范措施不到位。各方当事人对事故的发生和责任的认定均无异议，予以认定。（二）关于潞安大成公司与***公司达成的协议。2016年6月15日潞安大成公司与***公司就事故赔偿的分担签订了《协议书》，《协议书》第一条约定：“暂先扣除“7．9”事故垫付款的50％”，第三条约定：“三方最终承担的“7．9”事故赔偿款数额以晋政函（2013）90号《山西省人民政府关于山西潞安大成利源煤化有限公司选煤厂“7．9”事故调查报告的批复》为依据协商处理；如存在争议，三方达不成协议时，可起诉至人民法院；甲方、乙方以及山西建投三方各自承担的责任，以人民法院裁决为准。”通过上述协议可以看出，潞安大成公司与***公司明确约定，双方仅是暂时性的达成潞安大成暂先扣除***公司50％垫付款的协议，最终结果的处理仍是要通过潞安大成公司、***公司及山西建投三方共同协商解决。如三方无法达成一致，则需以人民法院的裁决为准。该款项属于垫付性质，并非***公司自愿承担。因此，二审法院认为***公司愿意承担潞安大成公司已经垫付款50％的损失不符合双方的约定。（三）关于事故未投保的责任问题。***公司与分包方山西建投签订的《土建施工分包合同》约定：分包方为施工场地内自有人员生命财产等办理保险，并支付保险费用，为农民工办理相关的手续，缴纳相应的保险金。因此，二审认为***公司还存在没有按总承包合同的约定投保，应对事故发生的损失承担主要责任依据不足。（四）关于“7.9”事故造成损失各方承担比例问题。根据《山西潞安大成利源煤化有限公司选煤厂“7.9”事故调查报告》，涉案的三方当事人对本次事故的发生均负有直接或间接原因方面的责任，具体为山西建投存在：1.未认真组织制定临建活动板房的施工组织设计和施工方案，临建房选址未充分考虑潜在的灾害危险，临建房建成未进行验收即投入使用；未及时清除挡土墙上方的新建永久性围墙挖出的土方，增大了挡土墙在大暴雨条件下的侧向压力及临建房无设计、无施工方案、施工现场管理混乱等问题；2.对职工教育培训不到位，灾害隐患排查流于形式；3.预计防灾减灾措施不力；4.项目部主要负责人频繁调换，造成项目部管理混乱、岗位责任落实不到位。潞安大成公司存在：1.对工人居住的临建房周围环境和新建永久性围墙余土堆放存在隐患没有及时发现并提出整改要求；2.项目工地现场挡土墙不满足《建筑边坡工程技术规范》的有关规定，未留排水孔、伸缩缝，未建立柱、无设计图纸等相关技术资料；3.未能根据周围环境及季节、气候的变化，采取相应措施，对灾害性天气可能带来的危害估计不足；4.对项目筹备组落实业主监管职责要求不严，对现场管理失察，防灾减灾意识不强。***公司存在：1.未严格履行施工现场管理监控职责，对土建工程分包方的施工设计审查不严格，未发现挡土墙不满足有关规定，对临建房选址存在灾害隐患、临建房建成未进行验收即投入使用等问题未及时发现并制止；2.对职工教育培训不到位，防灾减灾意识不强，对灾害性可能带来的危害缺乏预判评估，未及时督促分包单位做好防灾减灾工作。结合上述各方责任并依据事故发生后，潞安大成公司、***公司与山西建投签订的《支付7·9事件赔偿款协议》，三方实际应承担的赔偿数额依据山西省“7.9”事件调查最终处理结果按责任分担，该约定系三方自愿签订，不违反法律规定,三方应按约定履行。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国建筑法》第四十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，山西建投作为本案的实际施工单位，应对本案事故的发生负主要责任。二审判决认定***公司承担本次事故的主要责任适用法律不当，本院予以纠正。对于具体承担比例，重新调整为：山西建投作为实际施工单位，承担60%的赔偿责任，***公司和潞安大成公司对涉案工程的安全管理监督不到位，各承担20%的赔偿责任。（五）关于损失数额的确定。从三方签订的《支付7.9事故赔偿款协议》等四份协议及履行协议中垫付赔偿款的相关凭证，证明潞安大成公司按照三方协议垫付7.9事故死亡和受伤人员赔偿款共计11451361.54元。即山西建投应分担6870816.92元，***公司应分担2290272.31元，潞安大成公司应分担2290272.31元。另山西建投在一审时向法院提交了其为解决事故善后支出的费用总共1365815.22元的单据，一审法院对该部分费用没有进行认定，二审认为从公平原则和减少当事人诉累的角度出发，该部分费用的合理部分应纳入损失的范畴，一并由各方按比例分担并无不当。本院对该部分费用予以认定，将该部分费用纳入损失范畴，一并由各方按重新调整后的比例分担，即该部分费用山西建投分担819489.13元，***公司分担273163.04元、潞安大成公司分担273163.04元。（六）关于损失数额的承担方式。三方在签订的《支付7.9事故赔偿款协议》中约定：应由***公司和山西建投承担的赔偿金，由潞安大成公司从应付***公司的工程进度款中扣除，其中应由山西建投承担的赔偿金由***公司从应付山西建投的工程进度款中扣除。目前该工程处在停工状态，而且各方并没有就工程款进行最终结算。由于各方约定了从工程款中扣除赔偿费用的处理方式，二审法院从尊重当事人意思自治原则的角度出发，确定了该案赔偿款的承担方式，本院对该方式，部分予以认定，给各方当事人一定的期限作为工程款的结算期限，如在该期限内各方对工程款的结算达成一致意见而且欠付山西建投工程款，则将本案确定的由山西建投应分担的赔偿款项从***公司欠付工程款中扣除，差额部分长退短补；如各方在该期限内仍然就工程款的结算达不成一致意见，由于本院对三方当事人责任划分的调整，必然影响到本案各方承担责任数额的改变。故调整承担方式如下：1.由于潞安大成公司垫付了主要的赔偿款，故二审判决潞安大成公司承担事故责任的20%，山西建投承担30%后，山西建投向潞安大成公司支付赔偿款2479337.81元。在本院调整责任划分后，潞安大成公司承担赔偿的比例虽无变化，但由于山西建投承担责任的调整，必然导致其支付金额变化，尽管潞安大成公司未申请再审，本院根据山西建投应承担的比例情况调整为山西建投支付潞安大成公司赔偿款3162245.42元。2.***公司再审请求判令山西建投向其支付垫付款及利息6508588.12元并撤销对其应分担山西建投事故费用682907.61元。尽管***公司在本案中未先垫付事故赔偿款，但鉴于***公司和潞安大成公司达成的协议，结合***公司和潞安大成公司一审中的诉讼请求，由山西建投向***公司和潞安大成公司平均支付其应当分担的赔偿款，***公司和潞安大成公司之间可依据双方的协议另行结算。即山西建投支付潞安大成公司赔偿款3162245.42元，支付***公司赔偿款3162245.42元。

综上所述，原审认定***公司应承担主要责任不当，山西建投作为本案的实际施工单位，应对本案负主要责任，承担本案60%的赔偿责任，即6324490.84元。潞安大成公司承担本案20%的赔偿责任，即2563435.35元。***公司承担本案20%的赔偿责任，即2563435.35元。二审判决适用法律不当，应当予以纠正。***公司的再审请求部分成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条的规定、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八十五条、第八十六条、《中华人民共和国建筑法》第四十五条的规定，判决如下：

撤销山西省太原市中级人民法院（2017）晋01民终4082号民事判决和太原市迎泽区人民法院（2017）晋0106民初972号民事判决；

山西建设投资集团有限公司于本判决生效后六个月内向山西潞安大成利源煤化有限公司支付赔偿款3162245.42元；

三、山西建设投资集团有限公司于本判决生效后六个月内向***（北京）工程技术有限公司支付赔偿款3162245.42元；

四、驳回山西潞安大成利源煤化有限公司、***（北京）工程技术有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费99902元、二审上诉费114720元由山西潞安大成利源煤化有限公司承担20％即42924.4元、***（北京）工程技术有限公司承担20％即42924.4元、山西建设投资集团有限公司承担60％即128773.2元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘慧慧

审判员　　闫成先

审判员　　邓高原

二〇一九年三月二十六日

书记员　　王婷婷