常州好艺景观工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终3521号

上诉人（原审被告）：常州好艺景观工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区嘉泽镇成章村东街组。

法定代表人：潘明霞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王留华，江苏东能律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乐庆庆，江苏东能律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，住江苏省连云港市海州区。

委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柴传盛，江苏云港律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，住湖北省钟祥市。

委托诉讼代理人：张随来，连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：连云港市凤祥铭居房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市高新区凤翔路19号凤祥铭居18号楼101室。

法定代表人：苏伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈嘉伟，江苏田湾律师事务所律师。

上诉人常州好艺景观工程有限公司（以下简称常州好艺公司）因与被上诉人***、***、连云港市凤祥铭居房地产开发有限公司（以下简称凤祥铭居公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服连云港经济开发区人民法院（2020）苏0791民初927号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人常州好艺公司上诉请求：1.撤销连云港经济开发区人民法院（2020）苏0791民初927号民事判决，发回重审或查明事实后依法改判常州好艺公司无需承担连带责任。2.一、二审案件受理费由***、***负担。事实与理由：一审法院程序错误，认定事实错误，适用法律错误。一、程序违法：1.一审法院庭审中要求***、常州好艺公司在庭审后7个工作日内提交涉案工程支付工人工资、购买材料费用的证据。常州好艺公司按一审法院要求提供了证据，但一审未经双方举证、质证即判决，判决书中也未提及，明显程序违法，侵害了当事人的合法权益。2.一审法院在上诉人尚未看到证据原件的情形即要求组织证据质证，发表质证意见，并未分清原件与复印件，故常州好艺公司在庭审中已说明“所提供证据均应提供原件，否则常州好艺公司不同意质证”，但一审法院并未支持。这些证据本身不具有充分说服力，证明作用不大，但上诉人对这些证据真实性有异议，特别是竣工验收单没有上诉人加盖公章，后来经过核实项目经理蒋某某明知由他人代签，上诉人不持有这份证据。事实上上诉人持有正式的施工验收单，包括施工单位和设计单位、监理单位、建设单位加盖公章，包括项目负责人、设计人、监理人、现场负责人亲笔签名，该证据证明意义明显大于***提交的竣工验收单。***提交的价格说明、工程联系单等都是复印件，该证据如果有的话也应该在凤祥铭居公司，***说是交给他的与情理不符。***提交的工程合同也是拍摄件，这是上诉人和凤祥铭居公司签订，一审法院采纳该证据认为这是***作为施工人的证据之一效力不足。后经核实***所举证据植物检验证书、木材运输证发货人蒋某是上诉人的员工，发货人注明是常州好艺公司的薛某某，送货人和收货人都是常州好艺公司人员。***出具给***的欠条第一句话是当时后加上去的，***用的用工记工单从书写看也是最后一次性形成的，上诉人有理由相信其与***之间有某种默契。3.一审法院在审理***拖欠***劳务承包款的案件中，无限制扩大审理范围，争议焦点定为常州好艺公司与***之间的所谓实际施工人或挂靠纠纷，损害了常州好艺公司的合法权益。二、事实认定错误：1.***非涉案工程实际施工人。一审法院依据***所提供的证据且其所举证据不具有排他性，即认定***系涉案工程实际施工人，而常州好艺公司所举证据虽未经质证，但其中案涉工程所用苗木的采购协议、转账证明、增值税普通发票等证据材料就足以推翻一审法院认定的***系工程实际施工人的推断。一审法院认为***和上诉人之间是转包关系与事实不符，一项建设工程涉及面非常广,包括工程设计、招投标、施工、采购、劳务等方面，上诉人承接工程后随即组织资金购买材料组织人员施工，例如劳务等分包下去，由包工头组织具体人员施工，这是建设工程实际情况。常州好艺公司作为工程承包人不可能公司里面包括负责人、法定代表人、会计全部去实际施工，具体工作由现场管理人员负责，薛某某和蒋某某具体负责协调各方面关系。常州好艺公司未曾与***之间发生直接往来，案涉工程款四五百万元，但***至今未与常州好艺公司进行结算不符合常理。2019年7月24日的会议纪要起因是***到凤祥铭居公司闹事，凤祥铭居公司报警，上诉人作为工程承包人有义务协调此事并做出了让步，表示内部事情内部处理。在本案中不应当审查***与常州好艺公司之间的关系，对于实际施工人认定应当从严掌握，按照一审法院标准包工头具体施工人员只要与工程有关的人都可以认定为实际施工人，显然不当。2.一审法院未查明涉案欠款系工程款还是劳务工资。通过一审举证、质证及双方陈述，应定性为绿化养护工程分包，一审法院认定为劳务分包是错误的。3.一审举证责任分配不公，常州好艺公司一直否认与***之间的实际施工关系，一审认定常州好艺公司拖欠***工程款，而对于该欠款应由债权人***主张，而一审法院却将该举证责任倒置，违反举证责任原则。三、一审法院适用法律明显错误。一审法院在判决中适用了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》，属于适用法律错误。首先，一审法院将***与***之间定性为劳务分包关系，案涉欠款定性为劳务费。针对利息计算，引用上述解释第十七条的规定，将“劳务费”等同于“欠付工程价款”明显不当。其次，一审法院引用上述解释第二十六条规定系把***作为实际施工人，但“实际施工人”按一审法院认定应指***，而***并未起诉，一审中也是被告，一审法院法律适用明显错误。第三，常州好艺公司要承担连带责任在一审法院引用的法律条文中找不到依据。最后，一审判决中案件受理费由常州好艺公司与***一起负担明显不妥。欠款义务人是***，理应由其承担案件受理费。

被上诉人***二审辩称：1.一审程序并无不当，常州好艺公司在后续提交的证据中其代理人也明确说过由法庭依法核实，法庭依据自己职权核实证据真伪进而做出认定符合法律规定。2.一审认定事实正确，通过***提交的证据足以认定***是实际施工人，将工程关于苗木部分中的劳务分包给樊继旺和***，常州好艺公司违法分包就应当对于欠付款项承担连带责任。3.关于利息也是符合法律规定的，法院依据职权予以调整我方没有异议。4.关于连带责任的问题，郁州派出所的会议纪要中上诉人公司薛某某承认***是他们下属工作人员。通过***与对方法定代表人的微信记录和会记交底以及资料用章、验收方面都是有***签字，也证明***在本案绿化施工过程中是施工负责人或者是实际施工人。5.本案主张的劳务包括每天都有60多人负责绿化，最少也有20多人，上诉人不可能带人进行劳动，这些劳动都是樊继旺和***组织年纪大的农民每天去工地劳动，本案上诉人提交苗木清单与本案无关，除非上诉人举证证明带了很多农民过来每天对苗木进行栽种，否则我方主张的劳务费用就是客观真实的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人***二审辩称：上诉人的上诉没有任何依据，涉案工程是上诉人从凤祥铭居公司以中标形式承包来的，实际上上诉人无任何施工队伍，其公司就是在一个自家的房子里楼底下靠北面有一间办公室里，仅有潘明霞和其担任会计的儿媳妇两个人。上诉人所说其实际施工该项目没有任何依据，只有在凤祥铭居公司感觉工程进度赶不上或者工地出现纠纷才与上诉人联系，上诉人才派一两个人到工地来，工地根本没有上诉人方的常驻人员，所有工程都是***带人干出来的，但是因为***没有与凤祥铭居公司订立合同，因此凤祥铭居公司把工程款全部汇入上诉人账户，樊继旺和***以及很多工人都到上诉人法定代表人潘明霞家中要过工程款，绝大部分劳务和工程款都是上诉人发放的。关于***实际施工人身份在上诉人提交的验收单可以反映出，蒋某某签名是***代签，有建设单位加盖公章，有两位负责人签名，监理公司加盖项目部的章，有监理工程师签字，工程结束后因为业主车辆通行造成部分苗木死亡，物业和凤祥铭居公司都签字确认如果再有损坏不再承担责任。关于结算问题，2019年7月16日，***将2套结算资料交给凤祥铭居公司负责人，但是上诉人私自与凤祥铭居公司进行所谓结算，***承接该工程后将其中部分工程分包给***和樊继旺施工这是事实，上诉人没有组织人员施工。上诉人的上诉不应当得到法院支持。

被上诉人凤祥铭居公司二审辩称：凤祥铭居公司是涉案工程发包人，上诉人是工程的承包人，凤祥铭居公司只是与上诉人发生关系且已经支付完毕全部工程款，在本案不承担任何责任。上诉人与被上诉人的关系由法院认定。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令***给付劳务费87600元及利息（从起诉之日起，以87600元为基数，按照年利率6%计算至实际给付之日止）；2.判令常州好艺公司对上述欠款承担连带给付责任，凤祥铭居公司在欠款范围内承担连带给付责任；3.本案全部诉讼费由***、常州好艺公司、凤祥铭居公司承担。

一审法院认定事实如下：

2017年4月，发包人凤祥铭居公司与承包人常州好艺公司签订建设工程施工合同，将凤祥铭居住宅小区二期室外景观绿化工程发包给常州好艺公司，工程内容包括室外硬质景观、绿化、安装等，签约合同价为4086438.03元。双方在合同第12页3.4.1条约定工程禁止非法分包。

常州好艺公司承接涉案工程后，将工程转包给***施工。***与常州好艺公司法定代表人潘明霞通过微信交流工程施工相关事宜，交底会议纪要、检疫证书、竣工验收单、情况说明等工程有关资料经***签字，***发放工人工资、购买材料、制作并提交涉案工程结算资料等证据。***又将涉案工程的部分劳务分包给***，并于2019年8月26日与***进行结算，***向***出具欠条，确认欠付***凤祥铭居绿化工人工资共计87600元。

涉案工程于2017年6月20日开工，2017年12月31日竣工，竣工当日工程经常州好艺公司、凤祥铭居公司、设计单位、监理单位竣工验收合格。

2019年5月29日，凤祥铭居公司、常州好艺公司确认凤祥铭居住宅小区二期室外景观绿化工程结算价为4020003.49元。凤祥铭居公司向常州好艺公司支付工程款共计3829211.44元，剩余工程款190792.05元，扣除常州好艺公司施工期间水费11831.78元，及养护补植工程款178960.27元，凤祥铭居公司已向常州好艺公司付清工程款。

2019年7月24日，同城地产、凤祥铭居公司、常州好艺公司及郁洲派出所干警参加的会议纪要记载，明确结算主体为凤祥铭居公司与常州好艺公司，不存在第三方及个人，结算依据为双方合同和国家政策的有关法律规范。双方就争议事项委托造价站进行协调裁定，裁定结果双方均表示同意执行，不得反悔。***父子的工作属常州好艺公司内部事务，由常州好艺公司内部处理，不得以个人名义向凤祥铭居公司提出主张。

一审法院认为，本案争议焦点是***与常州好艺公司是何种法律关系，常州好艺公司在本案中对***是否承担给付责任。***举证与常州好艺公司法定代表人潘明霞的微信记录，经***签字的交底会议纪要、检疫证书、竣工验收单、情况说明、工资表、民事调解书等工程有关资料；常州好艺公司、凤祥铭居公司2019年7月24日会议纪要，记载***父子的工作属常州好艺公司内部事务，由常州好艺公司内部处理；***制作、提交涉案工程结算资料等证据。上述证据能够证明***参与涉案工程施工管理、支付工人工资、采购材料、制作提交结算资料，***系涉案工程实际施工人。***辩称挂靠常州好艺公司承包涉案工程，但没有提供证据其参与投标和合同订立，故其与常州好艺公司之间系转包关系。凤祥铭居公司将凤祥铭居住宅小区二期室外景观绿化工程发包给常州好艺公司，常州好艺公司将工程转包给没有相应施工资质的个人***施工，***将部分劳务分包给***。***与***结算后，确认尚欠***劳务费87600元，***应向***承担给付责任。***拖欠***的款项至今，给***造成损失，***要求***支付利息的诉讼请求一审法院予以支持，但是***要求按照年利率6%计算利息没有依据，一审法院按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以支持。常州好艺公司将涉案工程转包给***，没有提供证据证明已向***付清工程款，常州好艺公司在本案中应承担连带责任。凤祥铭居公司作为涉案工程发包人，已向常州好艺公司付清工程款，凤祥铭居公司在本案中不承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]14号）第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，一审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内向***支付87600元及利息（利息计算以本金87600元，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年7月27日起计算至实际给付之日止）；二、常州好艺公司对上述款项承担连带责任；三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费1990元，公告费400元，合计2390元（***已预交）。案件受理费1990元由***、常州好艺公司负担，公告费400元由***负担。

二审期间，上诉人常州好艺公司提供：证据一，竣工验收单原件一份，证明：该竣工验收单才是真正的、具有法律效力的竣工验收单。证据二，买卖合同和苗木购销协议清单、常州好艺公司和苗木供应单位签订的苗木供应协议、银行转账证明以及增值税普通发票复印件一份，证明：现场的苗木是常州好艺公司提供，***不可能是实际施工人。常州好艺公司与甲方签订的合同和相关的植物检验证书都是相吻合的。被上诉人***质证认为，对证据一没有异议，对证据二苗木是否运到凤祥铭居工地上，是否与***之间进行签收和确认不知道，我们只是负责栽种工作，但是苗木买得越多越需要大量农民工栽种，更说明人工的重要性。被上诉人***质证认为，对证据一真实性没有异议，但是竣工验收单落款时间不真实，因为竣工时间为2017年12月31日，我方提供的工程竣工验收单时间是2018年7月10日，上诉人不能解释为何竣工验收单相差7个月；对证据二真实性无异议，但和本案无关联性，合同订立时间是2016年8月2日和2017年5月22日，竣工验收单开工时间是2017年6月20日，不可能2015年就把树运到工地，也不可能提前一个月运过来，从买卖合同可以看出交货地点是常州公交集团快速公交枢纽中心绿化工程，明显与本案无关。被上诉人凤祥铭居公司质证认为，对证据一、二的真实性无法确认，与凤祥铭居公司无关。本院经审查认为，对证据一、二的真实性予以确认，但证据一、二并不能证明***不是案涉工程的实际施工人，与本案待证事实没有关联性，并不能达到上诉人常州好艺公司的相关证明目的。

本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

关于常州好艺公司提出的上诉理由，经查：一、关于常州好艺公司是否应当承担连带责任的问题。本院认为，首先，涉案工程的承包方为常州好艺公司，本案中***实际组织人员对涉案工程进行了施工并在施工结束后与***进行了工程款结算，***有投入和组织对涉案工程进行劳务施工的行为，即最终涉案部分劳务工程被违法分包给不具备施工资质的个人***，其应认定为实际施工人。***作为实际施工人，完成了相应的工程并经竣工验收合格，应当获得相应的工程价款。其次，根据***举证的2018年7月10日的工程竣工验收单、常州好艺公司、凤祥铭居公司2019年7月24日会议纪要，结合***与常州好艺公司法定代表人潘明霞的微信聊天记录、相关涉案工程交底会议纪要、检疫证书复印件等工程有关资料予以佐证，加之***给涉案工程的实际施工人***出具了涉案工程的工程款欠条，现有证据能够证明***转包涉案工程后将工程部分劳务违法分包给***，且其亦有投入和组织涉案工程施工的行为，故一审法院认定***亦为涉案工程实际施工人并无不当。常州好艺公司所举证据不足以证明其存在未经***另行对涉案工程组织施工的行为，亦无法证明***非涉案工程实际施工人。最后，涉案工程因转包、违法分包导致常州好艺公司与***、***与***之间的建设工程施工合同均无效，而涉案工程发包人已向常州好艺公司付清工程款，***作为实际施工人要求作为违法转包人的常州好艺公司对工程欠款及利息承担连带责任，一审法院对其诉讼请求予以支持并无不当，上诉人常州好艺公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。二、关于一审程序是否违法的问题。本院认为，首先，上诉人所提供证据不足以证明其已按一审法院要求提供了相关支付工人工资、购买材料费用的证据；其次，一审法院并未将上述证据作为认定案件事实的根据；最后，对于上诉人认为未看到证据原件的相关证据其在一审也已充分发表了质证意见，相关证据经过上诉人的质证。故一审法院程序并无不当，本院对上诉人的上诉意见不予采纳。

综上，本院认为，上诉人常州好艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1900元（常州好艺公司已预交），由上诉人常州好艺景观工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　张淑媛

审 判 员　　程　艳

二〇二一年十一月十六日

法官助理　　汤馥宇

书 记 员　　杨　慧

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。