某某与郴州红海人力资源服务有限公司劳动争议一审民事判决书

湖南省桂阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘1021民初3189号 原告：***，女，1986年10月8日生，汉族，住湖南省桂阳县。 委托诉讼代理人：刘哲成，湖南湘***事务所律师，代理权限系特别授权。 被告：郴州红海人力资源服务有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区龙泉路23号北湖区建设管理指导中心三楼。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖南民协律师事务所律师，代理权限系特别授权。 委托诉讼代理人：***，湖南民协律师事务所律师，代理权限系一般代理。 第三人：中国联合网络通信有限公司桂阳县分公司，住所地湖南省郴州市桂阳县城关镇翡翠路沁园春1栋。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1982年8月15日生，住湖南省桂阳县，代理权限系一般代理，系该公司办公室主任。 原告***与被告郴州红海人力资源服务有限公司（以下简称红海公司）、第三人中国联合网络通信有限公司桂阳县分公司（以下简称桂阳联通公司）劳动争议一案，本院于2022年9月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘哲成、被告红海公司的委托诉讼代理人**、***及第三人桂阳联通公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：一、请求依法确认《非全日制劳动合同书》违法；二、依法确认原、被告双方构成事实的全日制劳动合同关系；三、依法裁决被告支付未休带薪年休假的工资28875元；四、依法裁决被告支付节假日加班工资92400元；五、依法裁决被告支付社会养老保险损失16725元；六、依法判令第三人承担连带支付责任。事实和理由：2014年2月至今，原告***通过与被告红海公司派遣入职第三人桂阳联通公司，在驻地网经理岗位从事智***工程师职务。在此过程中，按照被告的要求及模板，原告与被告多次签订《非全日制劳动合同书》，按约定，原告每周工作时间不超过24小时，每日平均工作时间不超过4小时，每半个月支付一次工资等。***在桂阳联通公司从事智***工程师职务过程中，严格执行劳动纪律及考勤制度，每天按时打卡上下班，每月工资6000元左右，按月发放，每年的五一、国庆法定节假日，基于联通公司市场推广的需要，都在加班，近10年来从未享受过带薪休假的待遇。被告违反法律规定，企图以非全日制用工的形式冒充替代实质的全日制用工，以达到逃避其购买养老保险，支付加班费等责任，剥夺原告同工同酬的权利，原告只能自行购买养老医疗保险。一直以来，被告安排原告节假日加班而不支付加班费，每年国庆、五一假期各加班7天，应付加班费92400元，每年未休带薪年休假5天，应付带薪年休假加班工资28875元。为了维护自己的合法权益，原告现依法起诉至法院，望判如所请。 红海公司辩称：1．原告是一名完全民事行为能力人，原被告双方多次签订了《非全日制劳动合同书》，该劳动合同书是双方真实意思表示，系自愿的情况下协商一致的结果，不存在欺诈、胁迫和乘人之危的情形，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告请求确认《非全日制劳动合同书》违法没有事实和法律依据。2.红海公司完全是按照非全日制对原告实行用工的，衡量全日制用工与非全日制用工的标准是工作时间，不能仅以红海公司按月发放工资就认定是全日制用工，双方不构成事实上的全日制劳动关系。3.劳动者从事非全日制工作的不适用加班加点和带薪年休假的规定，且根据谁主张谁举证的原则，原告应提供有效证据证明其存在加班的事实，本案中，原告并未提供有效的证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。办理社会保险手续，缴纳社保费，不是非全日制用人单位的法定义务。4.红海公司具有相应的资质，第三人将郴州联通移网固网直销业务，上门交付业务外包给红海公司没有过错，原告请求第三人承担连带责任没有事实和法律依据。 第三人桂阳联通公司述称，同意红海公司的答辩意见，联通公司将业务外包给具备资质的红海公司，原告是红海公司聘请的工作人员，与红海公司签了劳动合同，原告与联通公司不形成劳务派遣关系，联通公司不是用人单位，也不是用工单位，没有对原告进行过管理，联通公司不应该承担连带责任，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：***提交的证据身份证、工商信息资料、非全日制劳动合同书、银行查询流水明细表具有证据三性，本院予以采信；工作证、员工名册、月度汇总考勤表、联通公司郴州市分公司《关于明确驻地网管理架构及薪酬管理办法的通知》相互印证，证实***以桂阳联通公司名义从事智***工程师、宽固直销等工作，本院予以采信；商会早会表、日常工作照片、微信记录、证人证明，证据来源不明确，无法确定其真实性，本院不予采信。 红海公司提交的佣金明细，证明***等人的工资按业绩量结算，并非按固定工资结算；2021.12月-2022.1月考勤表，***周六、周日一般显示为旷工，其他时间大部分显示为下班外勤，对这两份证据的真实性本院予以确认，但这两份证据不能证明未对***进行考勤，对证明方向不予采信；《中国联通郴州市分公司考勤与假期管理办法（修订）》、《关于下发2022年桂阳基层单元员工绩效考核管理办法的通知》、全日制用工考勤考核情况表，无法证明未对***等人进行考核管理，对证明方向不予采信；业务外包合同、营业执照，具有证据三性，本院予以采信。 根据当事人的举证、质证和本院的认证情况，结合庭审中双方当事人的陈述，本院查明事实如下： 桂阳联通公司成立于2004年11月18日，经营范围包括在湖南省内从事固定网本地电话业务、公众电报和用户电报业务、国内通信设施服务业务、固定网国内长途电话业务等。 红海公司成立于2006年10月23日，经营范围包括人力资源服务，劳务派遣服务，互联网信息服务等。 中国联合网络通信有限公司郴州市分公司与红海公司签订了数份业务外包协议，将部分业务外包给了红海公司。2022年1月25日，中国联合网络通信有限公司郴州市分公司（甲方）与红海公司（乙方）签订一份《业务外包合同》，该合同约定适用于乙方以经营性业务外包方式完成甲方指定的服务内容，提供符合标准的服务，确保甲方通信业务、服务水平在市场竞争处于领先地位；合同期限为1年，期满双方无异议自动延长一个合同期，并依此类推。业务外包服务内容为负责移网固网直销外包业务，上门交付业务等外包（非全日制），乙方不得以甲方的名义对外进行业务活动。甲方有权制定本合同外包业务的产品和服务的市场价格，以及指导性的销售策略，并进行监控，甲方负责提供能投入使用的业务服务场地、线路、设备、系统及相对应的配套设施，甲方应提供相应的培训和辅导，并为此提供相关的财务、服务、业务等方面的规章和相关资料；乙方的员工应有能力胜任符合业务外包工作，并通过甲方组织相应的考试和业务培训，经考核合格后方能上岗工作。业务外包费支付以自然月计算，以人民币支付，详细支付流程按甲方提供的费用结算支付流程执行，合同还约定了双方其他权利义务。 ***自2014年2月开始到桂阳联通公司上班，但未与桂阳联通公司签订劳动合同，而是多次与红海公司签订劳动合同，最近一次于2021年1月1日签订的《非全日制劳动合同书》的主要内容有：一、合同期限和工作内容。1.本合同自2021年1月1日起至2022年12月31日。2.甲方根据工作需要，乙方同意被安排在（空白）工作，经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位。3.乙方应按照甲方的要求，按时完成规定的工作数量，达到规定的质量标准。二、工作时间和休假。1.乙方累计每周工作时间不超过二十四小时，一般平均每日工作时间不超过四小时，具体日工作时间由甲、乙双方协商约定。2.乙方享受国家法定节假日休假待遇。四、劳动报酬。1.乙方的小时工资标准为（斜杠）元。不得低于当地政府规定的最低小时工资标准；2.甲方每半月以货币形式足额支付乙方工资。3.甲方因工作需要安排乙方加班的，甲方应按照《劳动法》第四十四条规定支付工资报酬。五、社会保险待遇。1.甲方支付的小时工资中已包含其应缴纳的基本养老保险、基本医疗保险费用。乙方可根据《社会保险法》及相关的法律法规和政策规定参加基本养老、基本医疗等社会保险，由个人按照国家规定缴纳各项社会保险费。2.甲方依照国家和地方规定，为乙方办理工伤保险和缴纳工伤保险费……***的职责主要是在驻地网经理岗位从事智***工程师等工作。 ***于2022年8月向桂阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。桂阳县劳动人事争议仲裁委员会审理认为，***与红海公司系自愿签订的非全日制劳动合同，不存在欺诈、胁迫和乘人之危的情形，***要求红海公司支付年休假工资、加班工资、社会保险损失的仲裁请求，因证据不足，不予支持。桂阳县劳动人事争议仲裁委员会于2022年8月22日作出***仲案字（2022）第128号仲裁裁决：驳回***的仲裁请求，***不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。 本院认为，本案的争议焦点一是***与红海公司之间的劳动关系性质；二是***请求红海公司支付未休带薪年休假的工资、节假日加班费、社会养老保险损失等请求能否支持。 关于焦点一，***主张自己与红海公司、桂阳联通公司系劳务派遣性质的劳动关系，但红海公司主张与***之间系非全日制劳动关系，桂阳联通公司主张与***之间不存在劳动或派遣关系。经查，***与红海公司签订了《非全日制劳动合同书》，合同中未体现有关劳务派遣的内容；***也未提供证据证实自己与桂阳联通公司签订了劳务派遣协议。***虽以桂阳联通公司名义对外开展宽固直销等业务，但该部分业务已被外包给了红海公司，红海公司聘用***后安排***为自己从事外包业务并不违反法律规定，故对***的该主张不予认可。 《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。非全日制用工的计酬方式灵活多样，以小时计酬为主，但不局限于以小时计酬。除了以小时计酬的形式以外，常见的计酬方式还有以日、周为单位来计酬或按件计酬。本案中，***与红海公司签订的是《非全日制劳动合同书》，***担任驻地网经理，职责主要是向意向客户推销联通公司的电信业务和套餐等，工作时间灵活。***主张自己在2022年8月之前每天都进行了上下班打卡，并提供了部分考勤记录，以证明自己每天工作超过8小时。经审查，***提供的考勤记录只能反映出其上班打了卡，不能证明其具体工作时间，故对该主张不予采信。***的酬劳通过佣金形式以业绩量计算，多劳多得，符合非全日制用工关系形式。工资发放周期超过15天系红海公司的违规行为，并不能以此对抗非全日制工作性质。***在红海公司工作多年，期间从未对其用工形式及工资发放情况提出异议，其对与红海公司之间系非全日制用工关系应是明知的，现***主张其与红海公司之间系全日制用工关系，本院不予采纳。 对于焦点二，根据《企业职工带薪年休假实施办法》、《人力资源和社会保障部办公厅关于<企业职工带薪年休假实施办法>有关问题的复函》规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定，而累计工作时间包括职工在单位从事全日制工作以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间，非全日制工作期间不在此列，故对支付未休带薪年休假工资的请求不予支持。 ***提供的证据不能证明其具体工作时间和加班事实，故对支付节假日加班费的请求不予支持。 《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。***与红海公司签订的《非全日制劳动合同书》中约定红海公司支付的工资中已包含其应缴纳的基本养老保险、基本医疗保险费用，***个人可按照国家规定缴纳各项社会保险费，故***请求红海公司支付社会养老保险损失的请求亦不能成立。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第六十八条、第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款、第五十八条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年十一月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附法律条文 一、《中华人民共和国劳动合同法》 第三条【基本原则】订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 第六十八条【非全日制用工的概念】非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 第七十二条【非全日制用工的劳动报酬】非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 二、《中华人民共和国社会保险法》 第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。 无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。 公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。 第五十八条用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。 自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。 国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。 三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》 第四十二条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 五、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。