和田甜蜜蜜果业有限责任公司与巴楚县润庆节水设备有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民事判决书 （2014）新民一终字第208号 上诉人（原审被告、反诉原告）：和田甜蜜蜜果业有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区和田县工业经济园区。 法定代表人：***，公司董事长。 委托代理人：***，新疆世源律师事务所律师。 委托代理人：***，新疆星河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：巴楚县润庆节水设备有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区巴楚县巴图公路北侧。 法定代表人：***，公司董事长。 委托代理人：***，男，1978年10月1日出生，汉族，巴楚县润庆节水设备有限公司副总经理，住新疆维吾尔自治区昌吉市北京北路**号华祥柳树巷小区**栋楼**单元**号。 委托代理人：***，新疆沙舟律师事务所律师。 上诉人和田甜蜜蜜果业有限责任公司（下称甜蜜蜜公司）与被上诉人巴楚县润庆节水设备有限公司（下称润庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服和田地区中级人民法院（2013）和中民一初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人甜蜜蜜公司的委托代理人***、***，被上诉人润庆公司的委托代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明：2012年10月25日润庆公司与甜蜜蜜公司签订《施工合同》。约定：甜蜜蜜公司将和田县斯玛瓦提乡土地的地埋管安装工程包工包料承包给润庆公司施工。1、施工地点：和田县斯玛瓦提乡；2、工程面积：计划开垦5000亩；3、施工内容：管沟开挖、回填（管沟深0.8米）；地埋**管材的安装（PVC管材压力为0.4Mpa），管件粘接、安装；16盲管的安装；两根闸阀井及排水井的安装；管材的倒运。七口井之间用管材相互联接，井与井之间安装阀门；4、合同单价：430元／亩；5、核算方式：该合同为单价合同，最终以实际安装亩数核算；6、施工期限：2012年11月1日开工，2013年1月1日前将甜蜜蜜公司已计划开垦出的2500亩地安装完毕；并在2013年3月30日前将剩余2500亩安装完毕；6、违约责任：甜蜜蜜公司未按约定时间付款，逾期3日以上，每逾期一天向润庆公司支付1000元违约金；润庆公司所供管材出现质量问题均由其公司自行承担；润庆公司未按期完工，逾期3日以上，每逾期一天承担1000元违约金，由甜蜜蜜公司从工程款中扣除，但由于甜蜜蜜公司开垦土地速度导致延误工期，润庆公司不承担责任。合同签订后，润庆公司运输管材开始施工。依据新疆农林牧司法鉴定中心（新农林牧鉴字（2014）第0451号）鉴定意见书及两份答复意见认定：润庆公司共计施工4044亩，其中主诉质量合格3248亩，不合格796亩。不合格796亩按主材费用和安装费用6：4及双方约定单价430元／亩计算，维修费用需136912元（796亩×430元／亩×0.4）。 另查明，甜蜜蜜公司已向润庆公司支付工程款90万元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、法院依法委托作出的鉴定意见能否作为定案依据；二、双方在合同履行中是否存在违约行为；三、甜蜜蜜公司是否应向润庆公司支付工程款，支付多少。 一、关于经法院委托作出的鉴定意见能否作为本案定案依据的问题。首先，本案的鉴定机构新疆农林牧司法鉴定中心系双方当事人选定，并在法院组织双方当事人在场的情况下去施工现场进行了实地勘查和测量，鉴定意见出具后也出庭接受了当事人的质询，故本案的鉴定程序并无不当。其次，从鉴定依据来看，鉴定机构核实的工程量依据施工图纸及现场测量予以确定，对于双方合同约定不明确的部分依据国家标准认定，并无不当。甜蜜蜜公司对鉴定中心认定的实际施工面积4044亩无异议，对主诉合格为3248亩不认可，认为实际合格的仅有276亩，但其未提供相应证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对甜蜜蜜公司主张的主诉合格仅有276亩，不予支持。又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，甜蜜蜜公司对该鉴定意见不认可，但没有提出足以反驳的相反证据和理由，故该鉴定意见可以作为本案的定案依据。 对于管材质量无法鉴定的情况说明。依据当事人的申请和当事人共同选定，法院委托和田地区质量与计量检测所对涉案工程的管材质量进行鉴定，该检测所于2014年6月30日以“经该所现场勘查，所采样管材已经使用一年以上，故从预埋在地里所取样的管材检验不具有代表性，因此无法检验、判定”为由，出具无法鉴定的说明。应予认定。且参照第一次开庭期间甜蜜蜜公司出示但未向法院提供，其在诉讼前单方申请和田地区质量技术监督局作出的管材质量鉴定意见“只有管材的厚度和爆裂与国家标准各相差0.01，其余指标均符合国家标准”。结合当事人合同约定的管材压力0.4Mpa，可以认定涉案管材质量符合合同约定。 二、关于双方在合同履行中是否存在违约行为问题。润庆公司认为，甜蜜蜜公司未按合同约定支付工程款，构成违约，应承担违约责任。甜蜜蜜公司认为，润庆公司未按合同约定时间完成5000亩土地的地埋管道安装工程，构成违约，导致其公司不能及时将土地转包出去，应承担由此造成的逾期经济损失86万余元。结合双方合同第二条付款方式“乙方（润庆公司）管材运到一车（10吨），甲方（甜蜜蜜公司）以现金方式付款10万元；；地埋管材安装完毕打压后，甲方需付至合同总价款的90%；甲方验收后，再付总价款的5%，剩余5%为保证金，如无质量问题，甲方在2013年6月30日一次性给付乙方”及该合同第一条第7项“计划施工5000亩，合同总价款215万元”和该条第8项“该合同为单价承包合同，最终合同总价核算方式为430元／亩×实际安装亩数＝合同总价款”的约定，可以认定双方合同约定的施工量和付款方式不确定，即约定不明。参照鉴定意见，润庆公司施工的部分工程质量符合合同约定，而结合审理查明的案件事实，润庆公司仍在施工过程中，甜蜜蜜公司又改变工程施工标准（将地埋PVC硬管安装改为地上软管安装），并以低于双方合同单价150元／亩的条件，将工程转包给他人。因双方在《施工合同》履行过程中均存在违约行为，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，对双方各自主张的损失应各自承担。 三、关于甜蜜蜜公司是否应向润庆公司支付工程款，支付多少的问题。双方签订的合同是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，是合法有效的合同，应予确认。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，润庆公司依照约定履行施工义务，甜蜜蜜公司应当履行付款义务。依据新疆农林牧司法鉴定中心（新农林牧鉴字（2014）第0451号）鉴定意见书及该中心针对双方当事人提出异议答复意见认定，“润庆公司共计施工4044亩，其中主诉质量合格3248亩，不合格796亩，不合格796亩按主材费用和安装费用6：4及双方约定单价430元／亩计算，维修费用需139612元及主诉合格3248亩中，还存在个别给排水阀位置不合理、给排水阀数量不足及分干管布置与种植方向存在夹角等问题需要整改”的意见。为一次性解决当事人之间的纠纷，参照鉴定意见中主材费用和安装费用6：4及双方约定单价430元／亩，对主诉已合格的3248亩中需要整改维修的费用在该部分工程款中，按10%予以扣减。即主诉已合格的3248亩扣减整改费139664元（3248亩×430元／亩×10%）。综上，甜蜜蜜公司还应向润庆公司支付工程款562344元（4044亩（施工总量）×430元／亩－90万元（已付工程款）－136912（796亩不合格维修费）－139664元（主诉合格3248亩整改费）］。遂判决：一、甜蜜蜜公司于判决生效后15日内向润庆公司支付工程款562344元；二、驳回润庆公司的其他诉讼请求；三、驳回甜蜜蜜公司的反诉请求。案件受理费，本诉费14718元，由润庆公司负担7718元，由甜蜜蜜公司负担7000元；反诉费6900元，由甜蜜蜜公司负担。鉴定费80000元，由润庆公司负担30000元，由甜蜜蜜公司负担50000元。 甜蜜蜜公司不服一审判决，向本院提起上诉称，请求撤销一审判决第一项，改判甜蜜蜜公司支付润庆公司工程款133161元。事实及理由如下：一、一审法院认定润庆公司实际施工面积4044亩与事实不符。种植面积不等于施工面积，本案实际面积应减去道路和渠道面积179亩，为3865亩。二、鉴定意见第2项采用的施工质量标准与合同约定不符，不能作为本案的定案依据。由于鉴定机构没有采用合同约定的质量标准，致使鉴定意见与事实存在天壤之别，按照合同约定，润庆公司施工质量不合格的面积为3586亩。有必要委托鉴定机构重新出具鉴定结论。润庆公司施工不合格的3586亩的工程款是1541980元（3586亩×430元），应扣除人工费616792元（1541980×40%），实际应付工程款最终为133161元。 润庆公司答辩称，关于施工面积，双方合同约定的计划施工面积并没有约定应当扣除田间道路和渠道面积以后的实际种植地块面积。土地种植面积当然包括地块内田间道路和渠道面积，根据甜蜜蜜公司用地规划和井位设置，所有管道都要横跨田间道路和渠道，这一点在规划图、施工图上有示意和标注，在鉴定报告中多处有反映。甜蜜蜜公司在一审期间对一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见并没有提出重新鉴定的申请，其要求二审重新鉴定，既无事实依据，也不符合法律规定。甜蜜蜜公司自我认定润庆公司施工工程合格只有279亩没有任何事实依据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，甜蜜蜜公司与润庆公司之间签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应按合同全面履行自己的义务。根据合同约定的最终核算方式：430／亩×实际安装亩数，该合同系单价固定，工程量尚未确定的合同。一审法院经双方当事人选定委托新疆农林牧司法鉴定中心作出的鉴定意见对润庆公司施工的工程量进行了确定，鉴定机构对双方当事人提出的质疑给予了合理的答复，该鉴定程序合法，鉴定意见合法有效，一审法院以此作为定案依据并无不妥。甜蜜蜜公司在鉴定意见送达后，并未提出重新鉴定的书面申请，其在二审期间，虽对该鉴定意见提出异议，但未能举证证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的情形，本院对其主张予以驳回。甜蜜蜜公司虽对本案经鉴定机构确定的施工亩数和实际合格亩数提出上诉，但其并未提供证据予以证实其上诉主张，故其上诉理由无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7737.75元，由和田甜蜜蜜果业有限责任公司负担，和田甜蜜蜜果业有限责任公司实交9423元，多交1685.25元予以退还。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一四年十二月九日 书记员***姑