某某与余姚市姚东公路养护有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省余姚市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0281民初7192号

原告：**，男，1968年12月27日出生，汉族，农民，住新昌县。

委托诉讼代理人：俞伟伟，浙江越州律师事务所律师。

被告：余姚市姚东公路养护有限公司，住所地：余姚市陆埠镇环镇东路23号。统一社会信用代码：91330281734247029U。

法定代表人：张树森，该公司总经理。

委托诉讼代理人：管其炳，浙江姚城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈锦倩，浙江姚城律师事务所律师。

原告**与被告余姚市姚东公路养护有限公司（以下简称姚东公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年7月5日向本院起诉，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条之规定，先进行调解，后因调解不成，于2016年8月1日立案受理，依法适用简易程序于2016年8月26日公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人俞伟伟，被告姚东公司的委托诉讼代理人管其炳、陈锦倩到庭参加诉讼。被告申请的证人万某、证人罗某出庭陈述。后于2017年6月21日再次公开开庭了审理。原告**的委托诉讼代理人俞伟伟，被告姚东公司的委托诉讼代理人陈锦倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款

251469元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年10月28日，被告将余姚市袁毛线4K+930～951.50左，5K+378.15右～5K+425～445.60右侧等八处浆砌挡土墙，6K+680～727右侧，11K+212～325右侧，11K+431.05～500右侧商品砼挡墙，另实施跨径4～9M小桥9座发包给原告施工，并签订了“菲特”台风水毁工程（袁毛线）施工合同。合同签订后，原告于2014年5月底施工完工，于2014年9月底验收合格。被告应支付原告工程款2377156元（含税管费231932元），现被告已经支付原告工程款1950756元，尚欠工程款194469元。另原告向被告开具了1000000元的发票，故应返还原告税管费57000元。原告多次上门催讨，但被告久拖不付。为维护自身合法权益，原告起诉要求支持诉请。

被告姚东公司辩称，请求法院驳回原告的诉请。原告的诉讼请求中包括三个部分：即工程款、5%的质量保证金及应当返还的工程款。现5%的质保金的退还条件尚未成就，故不存在支付的问题，如果退还条件成就，也是返还的问题。对于57000元的税管费，原告提供的证据简单，被告对1000000元发票的事实是否存在不清楚，与返还税管费之间没有因果关系。原告为被告做了挡墙和桥面的施工，对6个桥面的施工，被告收取了14%的税管费，而挡墙是没有税管费的。对于本案的工程款，涉案工程经审计后，其中桥面的工程款为1456022元，挡墙是按照每平方米计算的，不存在税管费的问题，被告与业主之间的审计结果与原告没有关系，故挡墙部分的工程款为720502元，以上合计21176524元，包括了5%的质量保修金。被告结算后认为，已经多支付了原告相应的工程款项。对于本案的事实部分，签订合同属实，对合同签订后于2014年5月完工没有异议，但承接涉案工程后原告工期严重延期，给被告造成了相应的损失，对于损失被告会另案主张；涉案工程验收合格是2014年10月份，而不是原告诉称的9月。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

原告向本院提交以下证据，本院作认定如下：1.决算单2份，拟证明涉案工程桥梁部分的工程款为1656654元、挡墙部分的工程款为720502元的事实。被告对挡墙部分720502元的决算单没有异议，但对桥梁部分1656654元的决算单有异议，认为按照合同约定当时被告只需付到70%即可，但当时原告存在拖欠农民工工资的行为，被告才出具了这份决算单，且在该决算单中单价跟被告与业主方之间的单价是一样的，其中1-5项是根据图纸做出来的，与业主单位的也是一致的，但后面的数据是根据原告报送的工程量决算出来的，故原、被告在该决算单中有一个15%的审计保留金，如果审计下来，决算单数据与审计结果一样则无需扣除15%审计保留金，如果不一样则以审计的为准；另被告拿了决算单中的14%税管费，5%质量保留金也是应当扣除的，但被告至今尚未收到。经审查，鉴于被告对合计金额为720502元的决算单没有异议，故本院对该证据予以采信；对合计金额为1656654元、项目名称为桥梁部分的决算单，因该结算单上有原告的签名以及被告的盖章，且与涉案工程相关，故本院对该决算单予以采信。

2.照片打印件1组，拟证明被告应该返还原告开具发票的费用57000元的事实。被告认为该组证据系复印件，对真实性无法确认；同时该组证据的开具时间系2014年11月份，并非在施工期间所开，与本案不具有关联性，而且开具发票是原告的法定义务。经审查，本院认为，该组证据系复印件，真实性无法确定；且该组证据中显示的销售方均为其他公司，金额亦无法对应原告诉称的1000000元，并不能反映与本案的关联性，故本院对该组证据不予采信。

被告向本院提交以下证据，本院作如下认定：1.合同协议书1份，拟证明2013年10月15日被告与业主余姚市公路管理段就“袁毛线水毁应急抢险工程”签订书面合同，合同就质量保留金约定“在整个工程缺陷责任期满并发给缺陷责任终止证书后14天内返还全部扣留的质保金”，现被告尚未取得缺陷责任终止证书，业主就5%质量保修金尚未退还给被告的事实。原告认为，该协议系约束业主单位与被告，并不能约束原告，原、被告双方之间的合同并没有约定质量保修的时间等内容；现原告已经施工完毕满两年，达到了支付条件，要求返还质保金。经审查，本院认为，鉴于该证据上有业主单位与被告的盖章，故本院对该证据的真实性予以采信，同时该证据虽然系业主单位与被告之间的合同，并不能约束本案原、被告，但与涉案工程相关，故予以采信。

2.“菲特”台风水毁工程（袁毛线）施工合同（复印件）1份、决算单（复印件）1份、工程造价审定单1份，拟证明原、被告之间的施工合同对挡墙部分有单价有约定，决算单上的工程款就是最终价款；双方就桥梁部分的单价及工程量口头约定以及实际决算时均参照被告与业主之间的合同，被告仅抽取14%的税管费；决算单表明工程单价按照合同单位以及工程量的确定大部分以图纸确认，其中几项如挖方按实际测量确定，桥梁部分的决算单只是暂时结算，最终应以审计结果为依据，而该涉案工程于2016年6月完成审计，最终审计价为1456022元，因图纸出现错误而核减了200632元。原告对该组证据的真实性没有异议，认为其系没有资质的个人，故对该合同的合法性有异议；但该合同明确约定以决算为准，而双方决算出来的工程款为桥梁部分1656654元、挡墙部分720502元。经审查，鉴于原告对该组证据的真实性没有异议，且涉及本案工程，故本院对该组证据予以采信。

3.领款单1组（其中包括借条1份），拟证明被告已经支付原告工程款1968887元的事实。原告对2013年11月21日100000元、2013年12月9日100000元、2013年12月26日50000元、2014年1月22日610000元、2014年3月26日40000元、2014年8月30日30000元、2014年10月9日20000元、2014年10月29日10000元、2015年2月6日484476元、2015年2月13日33133元、180361元、2015年10月23日140000元、2014年5月5日借条73300元没有异议，认为2014年7月9日3300元、9317元与承诺书存在重复计算且没有原告的签字，2014年3月20日的30000元、2014年4月16日50000元、2014年10月20日5000元有异议，需要核实。经审查，本院对原告认可的领款单及暂支单予以确认，即双方无异议的已付款项为1871270元，并对涉及该部分款项的领款单予以采信。对2014年7月9日的3300元、9317元，鉴于暂支单上并没有原告的签字，且被告没有提交有效证据证明该两笔款项系原告领取，故本院对该两份暂支单不予采信。对2014年3月20日的30000元、2014年4月16日50000元、2014年10月20日5000元，由于暂支单上有原告的签字，尽管原告提出异议，但没有提交证据支持其意见，故本院对该三笔款项予以认可，并对该三份暂支单予以采信。综上，被告已经支付原告的款项合计为1956270元。

4.与案外人万某的决算单1份，拟证明决算单中决算款项是暂时计算出来的，最终工程款应当以审计为准，故在决算单上备注扣除15%审计保留金是为了防止审计核减而预留的款项。原告对该证据的真实性、关联性有异议，认为原、被告之间的工程款应当以决算单为准。经审查，本院认为，该决算单并不涉及本案建设工程，与本案不具有关联性，故本院对该证据不予采信。

5.证人万某、罗某的证言各1份，拟证明工程结算以审计结果为准以及收取税管费后仍需开具发票是行业惯例的事实。原告认可证人万某的证言，认为交纳了税管费以后就不需要再向被告开具发票；对证人罗某的证言有异议，认为原、被告之间的合同已经约定了以决算为准，不应当以审计为准，而且该证人与被告是利益共同体，故不应认可。经审查，本院认为证人万某、罗某的陈述并非关于涉案工程，且该两位证人并未在涉案工程中从事施工等事宜，与本案没有关联性，故不予采纳。

对本院出示的宁波正源工程造价咨询有限公司出具的报告书及咨询费发票各一份，原告认为报告书表述原告不签字不符合事实，是鉴定人员没有要求原告签字，而且原告申请对整个工程进行审计，但事实上只进行了桥梁部分的审计，不符合原告的申请；此外合同约定审计只是付款条件，而不能决定付款金额；对发票无异议。被告对该组证据均无异议。本院审核后认为，该组证据系有资质的专业机构出具，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2013年10月15日，被告接受余姚市公路管理段的委托，对余姚市菲特台风县道公路袁毛线水毁工程项目实施应急抢险，主要对路基挡墙、硬路肩、上下边坡、桥梁等受损地段进行修复、不改变原有道路结构，签约合同价为4829129元。

同年10月28日，原告**（乙方）与被告姚东公司（甲方）签订“菲特”台风水毁工程（袁毛线）施工合同一份，合同约定：一、工程概况本工程位于余姚市袁毛线，具体施工桩号如下：4K+930～951.50左，5K+378.15～420右5K+425～445.60右侧等八处浆砌挡土墙，9K+680～727右侧，11K+212～325右侧，11K+431.05～500右侧三处商品砼挡墙，另实施跨径4～9M小桥共9座。工程内容为片石砼基础，浆砌块石挡墙、料石挡墙、砼盖口、土方回填等工程。……三、合同单价及金额本工程按实计量、计量单价为浆砌块石挡墙210元/m3；料石挡墙270元/m3；片石砼基础260元/m3；借方填筑60元/m3；利用方填筑45元/m3；盖口420元/m3等如有新增项目，双方协商后另行计量，预计按合同实施总金额壹佰柒拾万元，最终计量金额以决算为准。……五、付款办法本工程根据业主计量支付进度支付计量款的70%，经审计后，支付到总施工工程款的95%，余款待缺陷责任期满后，无质量缺陷则一次性支付，如有质量缺陷则由乙方负责修补完善后再做支付等。涉案的工程于2014年10月28日经过竣工验收。后原、被告签订了两份决算单，建设项目均为袁毛线水毁（**），其中一份列明项目名称为桥梁部分，下列24个小项，下方的小计金额为1656654元，在扣除税管费14%231932元后合计为1424723元，又扣除试验费13500元、扣除预领款1015917元、扣除审计保留金15%213708元、扣除质量保留金5%71236元，支付金额为110361元；另一份列明的项目名称为块石挡墙、料石挡墙、基础、回填、盖口、商砼挡墙，合计720502元，扣除预领款200000元、扣除质量保留金5%36025元，支付金额为484476元。原告在该两份决算单下方的承包人一栏签名，并由被告盖章确认。

2016年6月6日，经余姚市政府投资项目审计中心审定，被告姚东公司承建的余姚市菲特台风县道公路袁毛线水毁应急抢险工程一期的审定价为4706169元，与送审价相比，净核减额为268625元。

本案在审理过程中，原告申请对涉案工程进行造价审计，本院依法委托宁波正源工程造价咨询有限公司对双方争议的桥梁部分工程造价进行鉴定。该公司出具的报告书认定，工程鉴定造价为1410379元。原告因此支付鉴定费11597元。被告先后支付给原告工程款合计1956270元。

本案争议焦点：

1.原、被告之间就桥梁部分的工程款结算依据如何认定。

原告认为应以双方之间的决算书为准，首先原、被告在施工合同明确约定合同实施总金额为壹佰柒拾万元，最终计量金额以决算为准；其次，双方之间的合同并没有约定工程款应当以审计为准。被告则认为以其与业主单位之间的审计为准，被告与业主单位之间审计的单价与原告决算单中的单价是一致的，之所以出现二十多万元的差距是因为有些项目原告没有施工，造成了审计和决算的差别，所以应当按照审计为准。本院认为，原、被告之间虽就桥梁部分工程达成决算单，但是从该决算单与审计的内容可见二者在桥梁部分各个子项目的单价一致，但在工程量计算上有差异，可见决算单中所列的部分工程并未实际发生。同时，尽管原、被告在施工合同中约定了最终计量金额以决算为准，后涉案桥梁部分工程已经双方决算，并在该决算单上由原、被告签字或盖章，但是该决算单上明确列出了扣除审计保留金15%的内容，可见在当时审计金额尚未核定的情形下双方的真实意思是还需依据被告与业主单位的审计金额确定涉案桥梁工程价款，而并非以该决算单中确定的1656654元作为最终结算价款。此外，双方在施工合同的付款办法中约定以审计作为支付总施工工程款95%的条件，可见审计是必经的程序。故本院认为，原、被告之间对于桥梁部分的工程价款形成的决算单并非最终决算。本案在审理过程中，经司法鉴定认定桥梁部分的工程款为1410379元，与该决算单中的金额存在差距，亦予以印证。

2.总价款5%的质量保修金退还条件是否成就。

原告认为，双方在施工合同质保期并没有明确约定，现被告提出质保期为一年，那么质量保修金的退还条件已经成就，故应当返还。被告认为条件尚未成就，故不应返还。本院认为，依照双方在施工合同中约定，余款待缺陷责任期满后，无质量缺陷则一次性支付，如有质量缺陷则由原告负责修补完善后再做支付，且被告在庭审中自认缺陷责任的期限为一年，而且是在竣工验收之后。由于涉案工程已于2014年10月竣工验收，故退还质量保修金的条件已经成就。

本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应当予以支持。涉案工程价款挡墙部分为720502元、桥梁部分为1410379元，合计2130881元。由于双方在桥梁部分的决算书中确认扣除税管费14%及试验费，即税管费197453.06元、试验费13500元后，被告应付工程款为1919927.94元。现被告已经支付原告的工程款合计为1956270元，超过了被告应当支付的工程款，故对原告要求支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。对于原告诉称的57000元开发票的费用，由于原告没有提交有效证据证明因涉案工程实际产生该费用，故对这部分诉讼请求本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告**的其他诉讼请求。

案件受理费5072元，减半收取2536元，鉴定费11597元，合计14133元，由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号37×××92，开户银行为中国银行宁波市分行；如邮局汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明一审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

审 判 员　　严　航

二〇一七年七月十二日

代书记员　　柯倩女