某某、余姚市姚东公路养护有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2017）浙02民终2895号

上诉人（原审原告）：**，男，1968年12月27日出生，汉族，农民，住新昌县。

委托诉讼代理人：俞伟伟，浙江越州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：余姚市姚东公路养护有限公司，住所地余姚市陆埠镇环镇东路23号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：管其炳，浙江姚城律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人余姚市姚东公路养护有限公司（以下简称姚东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2017年7月12日作出的（2016）浙0281民初7192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销余姚市人民法院作出的（2016）浙0281民初7192号民事判决；二、在查明事实后改判被上诉人支付上诉人工程款251469元；三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案诉争工程量已经过双方结算，根据合同约定，该工程以决算为准，一审法院以审计为准，与双方约定不符。双方未约定以审计金额为准，审计只是双方的付款条件，并不是付款金额。二、本案审计的金额与事实不符。最终审计报告将审计初稿中实际施工方量剔除，导致审计结果与决算金额不一致。且本案工程申请鉴定为整个工程，而一审法院仅仅鉴定桥梁部分。因桥梁和挡墙存在重叠施工，很难区分界限，部分桥梁工程计入了挡墙。所以该鉴定结论不具有客观真实性。三、被上诉人应返还税管费57000元，上诉人已向被上诉人开具了1000000元的发票。开具发票后返还税管费是行业惯例，被上诉人申请的证人万某在庭审中也证实上述行业惯例，故被上诉人应返还上述开具发票的费用损失。

姚东公司辩称：桥梁部分的工程款，从双方行为以及决算单当中都可以明确应当以审计来确定双方最后结算依据。上诉人要求返还税管费无事实依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持一审判决。

**向一审法院起诉请求：一、判令姚东公司支付工程款251469元；二、一审诉讼费由姚东公司承担。

一审法院认定事实：2013年10月15日，被告接受余姚市公路管理段的委托，对余姚市菲特台风县道公路***水毁工程项目实施应急抢险，主要对路基挡墙、硬路肩、上下边坡、桥梁等受损地段进行修复、不改变原有道路结构，签约合同价为4829129元。

同年10月28日，原告**（乙方）与被告姚东公司（甲方）签订”菲特”台风水毁工程（***）施工合同一份，合同约定：一、工程概况本工程位于余姚市***，具体施工桩号如下：4K+930～951.50左，5K+378.15～420右5K+425～445.60右侧等八处浆砌挡土墙，9K+680～727右侧，11K+212～325右侧，11K+431.05～500右侧三处商品砼挡墙，另实施跨径4～9M小桥共9座。工程内容为片石砼基础，浆砌块石挡墙、料石挡墙、砼盖口、土方回填等工程。……三、合同单价及金额本工程按实计量、计量单价为浆砌块石挡墙210元/m3；料石挡墙270元/m3；片石砼基础260元/m3；借方填筑60元/m3；利用方填筑45元/m3；盖口420元/m3等如有新增项目，双方协商后另行计量，预计按合同实施总金额壹佰柒拾万元，最终计量金额以决算为准。……五、付款办法本工程根据业主计量支付进度支付计量款的70%，经审计后，支付到总施工工程款的95%，余款待缺陷责任期满后，无质量缺陷则一次性支付，如有质量缺陷则由乙方负责修补完善后再做支付等。涉案的工程于2014年10月28日经过竣工验收。后原、被告签订了两份决算单，建设项目均为***水毁（**），其中一份列明项目名称为桥梁部分，下列24个小项，下方的小计金额为1656654元，在扣除税管费14%231932元后合计为1424723元，又扣除试验费13500元、扣除预领款1015917元、扣除审计保留金15%213708元、扣除质量保留金5%71236元，支付金额为110361元；另一份列明的项目名称为块石挡墙、料石挡墙、基础、回填、盖口、商砼挡墙，合计720502元，扣除预领款200000元、扣除质量保留金5%36025元，支付金额为484476元。原告在该两份决算单下方的承包人一栏签名，并由被告盖章确认。

2016年6月6日，经余姚市政府投资项目审计中心审定，被告姚东公司承建的余姚市菲特台风县道公路***水毁应急抢险工程一期的审定价为4706169元，与送审价相比，净核减额为268625元。

本案在审理过程中，原告申请对涉案工程进行造价审计，一审法院依法委托宁波正源工程造价咨询有限公司对双方争议的桥梁部分工程造价进行鉴定。该公司出具的报告书认定，工程鉴定造价为1410379元。原告因此支付鉴定费11597元。被告先后支付给原告工程款合计1956270元。

本案争议焦点：

1.原、被告之间就桥梁部分的工程款结算依据如何认定。

原告认为应以双方之间的决算书为准，首先原、被告在施工合同明确约定合同实施总金额为壹佰柒拾万元，最终计量金额以决算为准；其次，双方之间的合同并没有约定工程款应当以审计为准。被告则认为以其与业主单位之间的审计为准，被告与业主单位之间审计的单价与原告决算单中的单价是一致的，之所以出现二十多万元的差距是因为有些项目原告没有施工，造成了审计和决算的差别，所以应当按照审计为准。一审法院认为，原、被告之间虽就桥梁部分工程达成决算单，但是从该决算单与审计的内容可见二者在桥梁部分各个子项目的单价一致，但在工程量计算上有差异，可见决算单中所列的部分工程并未实际发生。同时，尽管原、被告在施工合同中约定了最终计量金额以决算为准，后涉案桥梁部分工程已经双方决算，并在该决算单上由原、被告签字或盖章，但是该决算单上明确列出了扣除审计保留金15%的内容，可见在当时审计金额尚未核定的情形下双方的真实意思是还需依据被告与业主单位的审计金额确定涉案桥梁工程价款，而并非以该决算单中确定的1656654元作为最终结算价款。此外，双方在施工合同的付款办法中约定以审计作为支付总施工工程款95%的条件，可见审计是必经的程序。故一审法院认为，原、被告之间对于桥梁部分的工程价款形成的决算单并非最终决算。本案在审理过程中，经司法鉴定认定桥梁部分的工程款为1410379元，与该决算单中的金额存在差距，亦予以印证。

2.总价款5%的质量保修金退还条件是否成就。

原告认为，双方在施工合同质保期并没有明确约定，现被告提出质保期为一年，那么质量保修金的退还条件已经成就，故应当返还。被告认为条件尚未成就，故不应返还。一审法院认为，依照双方在施工合同中约定，余款待缺陷责任期满后，无质量缺陷则一次性支付，如有质量缺陷则由原告负责修补完善后再做支付，且被告在庭审中自认缺陷责任的期限为一年，而且是在竣工验收之后。由于涉案工程已于2014年10月竣工验收，故退还质量保修金的条件已经成就。

一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应当予以支持。涉案工程价款挡墙部分为720502元、桥梁部分为1410379元，合计2130881元。由于双方在桥梁部分的决算书中确认扣除税管费14%及试验费，即税管费197453.06元、试验费13500元后，被告应付工程款为1919927.94元。现被告已经支付原告的工程款合计为1956270元，超过了被告应当支付的工程款，故对原告要求支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。对于原告诉称的57000元开发票的费用，由于原告没有提交有效证据证明因涉案工程实际产生该费用，故对这部分诉讼请求一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告**的其他诉讼请求。一审案件受理费5072元，减半收取2536元，鉴定费11597元，合计14133元，由原告**负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，双方在施工合同中约定，经审计后总施工工程款支付到95%，而双方就桥梁部分工程款达成决算单之前未经审计，并且该决算***扣除审计保留金15%，由此可见桥梁部分工程款决算单并非双方最终决算。双方施工合同也未明确约定以审计金额作为结算金额，在双方对桥梁部分工程款决算有争议的情况下，一审法院依上诉人**申请，委托宁波正源工程造价咨询有限公司对双方争议的桥梁部分工程造价进行了鉴定。上诉人**对该鉴定意见的异议不成立，一审法院采信该鉴定意见并无不当。桥梁部分工程的鉴定造价为1410379元，根据一审法院核算，被上诉人姚东公司支付上诉人**的工程款已超过应当支付的金额，故对上诉人**要求被上诉人姚东公司支付工程款的上诉请求，本院不予支持。上诉人**提供的发票为复印件，被上诉人对发票的真实性有异议，一审法院对该组证据不予采信，并以上诉人**没有提交有效证据证明因涉案工程实际产生57000元的开发票费用为由，对其该项诉讼请求不予支持，亦无不当。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5072元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长沈路峰

审判员***

代理审判员*辉

二〇一七年十一月六日

书记员***