北京热力市政工程建设有限公司与新华水利控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）京02民终12724号

上诉人（原审原告）：北京热力市政工程建设有限公司（原名称：北京市特欣市政公用工程有限公司）。

法定代表人：李晨光，执行董事。

委托诉讼代理人：韩茂军，北京国舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁晓燕，北京国舜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新华水利控股集团有限公司（原名称：新华水利控股集团公司）。

法定代表人：叶建桥，董事长。

委托诉讼代理人：陈燕，北京市京剑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔宁，北京中朗律师事务所律师。

上诉人北京热力市政工程建设有限公司因与被上诉人新华水利控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(2018)京0102民初30425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

北京热力市政工程建设有限公司（以下简称：热力工程公司）上诉请求：1、撤销原判，对一审判决第一项予以改判，新华水利控股集团有限公司（以下简称：新华水利公司）支付工程款由

3345199.65元改判为支付工程款4326477.02元；2、对一审判决第二项予以改判，新华水利公司支付自2014年12月29日起至实际付款之日止逾期付款利息（以欠款本金3177139.67元为基数改判为以欠款本金4110153.17元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）；3、对一审判决第三项予以改判，新华水利公司支付自2016年12月29日起至实际付款之日止逾期付款利息（以欠款本金167259.98元为基数改判为以2163323.85元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）；4、一审、二审诉讼费、鉴定费由新华水利公司承担。事实和理由：工程概算价199.7万不是按图纸预算计算出来的价格,系新华水利公司为规避单项合同额超过200万必须进行招投标手续而确定的金额,这样双方才可以立即签订合同并及时到建委备案并办理开工许可证，以达到当年工程竣工验收投入使用的目的，否则涉案工程2014年底不能投入使用。双方的《备忘录》明确约定图纸范围内的施工费用为2791226.54元，一审法院委托鉴定公司做出的《鉴定意见书》对合同约定图纸范围内按照执行定额计算的鉴定结论为

2366408.13元，我公司认为应按照双方实际履行的《备忘录》确定的金额及计量方法来计算工程款结算费用，退一步讲，即使按照鉴定结论，对图纸执行定额计算，合同内工程价款也应当为

2485510.61元，一审法院采纳合同内工程价款199.7万元属于认定事实错误。另，我司认为级配砂石回填项目已经经过监理验收确认，相应款项亦应当得到支持。

新华水利公司辩称，对原判有异议但未上诉。《备忘录》只是双方的磋商过程，实质为热力工程公司的要约，我司并未承诺，未就备忘录中2791226.54元达成一致，一审法院认定合同内价款为199.7万元正确。级配砂石回填系未经我司同意擅自改变回填方式，由此产生的费用不应由我方承担。一审判决自2014年12月29日起的逾期付款利息全部由我司承担，既未考虑热力工程公司对于合同无效的过错，也未考虑逾期付款系因为热力工程公司索要的工程款过高导致双方无法就工程款数额达成一致，不能将责任全部归咎于我司，但我方未上诉。

热力工程公司向一审法院起诉请求：1、判决新华水利公司支付欠款本金4326477.02元；2、判决新华水利公司支付自2014年12月23日起至实际付清之日止逾期付款利息（以欠款本金

4046258.16元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）；3、判决新华水利公司支付自2016年12月23日起至实际付清之日止逾期付款利息（以欠款本金280218.85元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）；4、判决新华水利公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2014年9月25日，新华水利控股集团公司作为甲方，北京市特欣市政公用工程有限公司作为乙方，双方签订《关于水利部某大厦热力外线工程施工的备忘录》，载明：“发包人——新华水利控股集团公司作为某大厦六家业主单位……的牵头单位和代理人，于2014年9月25日与北京市特欣市政公用工程有限公司（以下简称：‘特欣公司’）进行关于《水利部某大厦热力外线工程》预算及直接发包合同签订的碰头会议。根据发包人提供的某大厦热力外线工程的图纸资料，北京市特欣市政公用工程有限公司上报预算价为2791226.54元，且该造价为工程图纸范围内施工费用，含部分正常情况下沟槽基坑边坡支护等费用，不含钢板桥搭拆、交通导行、施工降水等措施及相关费用。发包人承诺给予特欣公司必需的工程措施费用，并以施工时现场签认为准计入工程计算。由于工期紧张，急需签订直接发包合同并备案，然后办理施工许可证等相关手续并进场施工。发包人与特欣公司先以工程概算价199.7万元签订直接发包施工合同，并承诺其余的施工费用在施工中依法合规地通过工程洽商的形式补偿特欣公司，且所有的措施费用以施工时现场签认为准计入工程结算。此事项已经某大厦业主大会表决，原则通过。该备忘录经双方同意，均承认其法律效力。未尽事宜，双方友好协商解决。双方签字盖章后生效……”。

2014年9月28日，新华水利控股集团公司作为发包人，北京市特欣市政公用工程有限公司作为承包人，双方签订《某大厦热力外线工程施工承包合同》，其中第一章为通用合同条款，上述合同条款第23条约定：“23.1承包人索赔的提出。根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失追加付款和（或）延长工期的权利；……”；另，该合同“第二章专用条款”中约定：“1.一般约定……1.4合同文件优先顺序。合同文件的优先解释顺序如下：（1）合同协议书；（2）另行签署的补充协议或备忘录；（3）专用合同条款；……（5）技术标准和要求；（6）图纸；……（8）经双方确认进入合同的其他文件……11.5承包人的工期延误。（1）逾期完工违约金。每延误一天原则上处违约金人民币伍仟元……17.1签约合同价。本项工程签约合同价为壹佰玖拾玖万柒仟元……17.3.2支付与发票。发包人——新华水利控股集团公司作为某大厦六家业主……的牵头单位和代理人，先统一筹集资金，并与设计人签订委托设计合同，并进行资金账务（进度款）代缴代付。预付款和中间支付，承包人向发包人及时出具正规收据（签字、盖财务章）。工程验收，试运行合格20工作日后，及时进行结算，由承包人先分别给上六业主单位办理开具正规发票等工作，而后由发包人全部支付给承包人余下款项。……17.4.1本合同扣留质量保证金为合同价5%……17.5.1承包人应提交完工付款申请单一式14份。17.6.1最终结清申请单。承包人应提交最终结清申请单一式14份……18.竣工验收。本项工程计划开工日期为2014年10月8日，计划竣工日期2014年11月12日，计划总工期为35天，试运行期3天后开始进行竣工验收……19.7.2工程质量保修期限：……免费质保时间为二年。发包人在工程验收并正常运行满二年后，20日内向承包人付清工程尾款（质量保证金）……”。双方在合同附件一《合同协议书》，其中约定工程内容为主要包括总长126.3米的DN300和DN80管道的开挖、回填、敷设，以及锚喷检查室1座；签约合同价为1997000元，其中安全文明施工费90255元，合同价格形式为固定单价合同。双方亦在该协议中约定合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议或备忘录，补充协议和备忘录是合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。上述合同附件三为《水利部某大厦热力外线工程工程量清单》。

新华水利控股集团公司作为发包人，北京市特欣市政公用工程有限公司作为承包人（以下简称：特欣市政公司），双方签订《关于水利部某大厦热力外线工程的补充协议》，该补充协议显示的签订日期为2014年9月28日，载明：“发包人——新华水利控股集团公司（以下简称‘新华控股’）作为某大厦六家业主单位……的牵头单位和代理人，于2014年10月13日与北京市特欣市政公司工程有限公司（以下简称：特欣公司）进行关于《水利部某大厦热力外线工程》直接发包合同签订的会议。为了完成合同备案工作，特欣公司同意以合同中约定的工期及付款方式、额度与新华水利控股集团公司签订直接发包合同。因办理有关施工手续日期与原合同发生变化，需要更改，经双方协商，补充签订以下条款。1、计划开工日期为2014年10月15日，计划竣工日期为2014年11月30日，计划总工期为45天，具体开工日期具备开工条件日期为准。2、因施工事件较短，施工前期投入较大，工程预付款（第一次付款）金额变更为签约合同价的50%（含进场费用），工程预付款中扣除建设单位（新华控股）代施工单位（特欣公司）缴纳的道路回填质量保证金壹拾贰万元整……进度付款分三次支付：（1）第二次付款：热机及系统配套设备全部到场并交接验收后，支付到合同价的70%；（2）第三次付款：热机及其系统配套设备安装完成后，支付到合同价的90%；（3）第四次付款：热机及其配套系统调试、验收，结算工作完成后，支付到工程结算价的95%。该补充协议经双方协商同意，双方均承认其法律效力……”。

2014年9月28日，北京市某公司开具收据一张，载明：“今收到新华水利控股集团公司代施工单位交来质保金壹拾贰万元整……”该收条交款人李某为新华水利公司人员。

2014年10月29日，新华水利公司向特欣市政公司转款878500元。

2014年12月，新华水利公司作为建设单位，北京某热力工程设计有限责任公司作为设计单位，特欣市政公司作为施工单位，北京某监理咨询有限公司作为监理单位，就水利部某大厦热力外线工程进行竣工验收，并制作《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，其中显示验收范围为土建、热机，综合验收结论为验收合格；开工日期为2014年10月26日，完工日期为2014年12月29日，竣工验收日期填写为2014年12月22日。

2015年1月9日，新华水利公司向特欣市政公司转款399400元。

2015年2月6日，特欣市政公司向新华水利公司提交《水利部某大厦热力外线工程结算文件》，特欣市政公司在其中的编制说明中写明路政交通掘路占道费用已由建设单位另行支付了相关费用，结算中已扣除恢复路面结构（66cm）部分的回填费用，工程结算报价为7081778.93元，其中合同金额2791226.54元、工程洽商记录为4290552.39元。

北京某工程项目管理有限公司对涉案工程结算进行审核，北京某工程项目管理有限公司于2015年4月28日出具《水利部某大厦热力改造工程工程结算审核意见》，上述审核意见写明“本审核意见中审核结果尚未与施工单位进行核对确认，工程结算审核定案表暂无法完成，故审核意见不作为最终的工程结算审核报告”。特欣水利公司收到上述审核意见后，向北京某工程项目管理有限公司出具《关于水利部某大厦热力外线工程初步审核的回复意见》，不同意上述结算审核意见。

诉讼过程中,新华水利公司对水利部某大厦热力外线工程进行造价鉴定。经法院委托某公司对上述委托事项进行鉴定并于2019年6月3日制作《水利部某大厦热力外线工程工程造价鉴定意见书》（编号：XX[2019]造价鉴字第XXX号），其中载明：“……五、分析说明。1.关于合同范围适用价款的问题，热力工程公司认为应执行备忘录的价格计入结算价款；新华水利公司认为应执行《合同协议书》约定的价格进行结算；审核的方式执行定额体系重新试算图纸范围内价款。鉴于该内容涉及结算依据的问题，我公司上述价格分别列项，供委托单位参考使用。2.关于计价方式的问题，本案争议较大的内容为当事人对钢板桥搭拆项目所采用的计量计价方式无法达成一致意见，热力工程公司认为应执行适用定额计价标准进行计价；新华水利公司认为，现有计价标准的定额消耗量大于实际施工情况，应进行实际成本核算并计入结算费用……3.关于监理签字文件的效力问题，热力工程公司认为应以建设单位、监理单位、施工单位三方确认签字的《工程洽商记录》进行结算：新华水利公司认为应结合现场实际情况，采用监理的《某大厦热力外线工程施工值班记录单》进行结算……4.关于估算项目的问题，热力工程公司认为原有道路的‘回填级配砂石’、‘道路恢复’项目均为己方施工，应作为变更及增项计入结算造价；新华水利公司认为相关施工内容缺少变更确认手续，不能计入结算造价。鉴于该内容缺乏必要的施工工艺鉴定资料，我公司结合热力工程公司描述内容进行估算，供委托单位参考使用。5.关于无法鉴定的内容，采用新华水利公司认可计价方式时，涉及钢板桥铺设及拆除项目，依据《某大厦热力外线施工值班记录单》无法体现该内容涉及的材料运输、实际人工、辅助机械及材料、燃油等费用，且无法进行消耗量的估算，所以在本意见书计算数据中，涉及新华水利公司提出的计价方式，不包含相关内容的费用……工程造价汇总表：1、合同约定范围对应造价，争议内容，下列数值三选一；2、合同约定施工费用：1997000，2014年9月签订的合同协议书；3、备忘录记录的施工费用：

2791226.54,2014年9月25日的备忘录；4、执行定额计算的造价：2485510.61，第三方结算审核采用的计价方式……6、变更或增减项内容；7、洽商1-土方工程变更：-231078.44，采用定额计价依据进行计算；8、洽商4-混凝土标号变更15136.51，采用定额计价依据进行计算；9、鉴定资料效力待定项目，争议内容，下列数值二选一；10、《工程洽商记录》部分内容1：1024175.72，依据《工程洽商记录》进行工程量的计算，执行定额计价方式，内容为洽商001、002（1-3）的项目；11、监理《值班记录单》内容：485663.24，依据《值班记录单》结合《工程洽商记录》进行工程量的计算，执行新华水利公司要求的计价方式，内容为12页《工程洽商记录》中新华水利公司确认的项目；12、《工程洽商记录》部分内容2:915687.61，争议内容，依据《工程洽商记录》进行工程量的计算，执行定额计价方式，内容为洽商003、5-7、002（4-9）的项目；13、洽商4-沟槽支护项目：737393.97，采用定额计价依据进行计算；14、洽商-交导配合费：16132.59，争议内容，采用市场价进行统计；15、缺少变更手续的项目：314557.26，争议内容，采用定额计价依据进行计算。注：结合本次鉴定过程及我公司理解，热力工程公司认为结算金额应包括：3+7+8+10+12+13+14+15的项目，新华水利公司结算金额应包括序号2+7+8+11+13以及委托单位未移交的监理记录单对应的项目……”在上述表格后附有《工程造价明细表》载有定额价“……8、土方消纳119102.48……28、级配砂石回填项目：187050.83，参考热力工程公司描述的施工内容；29.道路路面恢复项目：127506.43，参考常规施工工艺进行估算……”。本案双方提出质询，某公司对双方提出问题作出《关于鉴定意见书质疑回复的函》并附有《工程造价汇总表（未包含渣土消纳费用）》，该汇总表对原工程造价汇总表中部分项目金额进行了调整：“……4、执行定额计算的造价：2366408.13，第三方结算审核单位采用的计价方式，其中包含聚苯板施工费23190.43元，包含一层SBS防水层施工费用102591.60元……7、洽商1-土方工程变更：-203254.17，采用定额计价依据进行计算……10、《工程洽商记录》部分内容1：1017496.71……11、监理《值班记录单》内容：485092.27……”。

2018年12月，北京市特欣市政公用工程有限公司更名为北京热力市政工程建设有限公司；2019年4月，新华水利控股集团公司更名为新华水利控股集团有限公司。

另查，一、庭审中，新华水利公司提交43页值班记录证明每天施工量以及施工过程中人、材、机的投入；热力工程公司对上述值班记录不予认可，认为系单方记录。在案件所涉工程鉴定过程中，新华水利公司再次提交上述值班记录证明复印件，并在前12页的奇数页盖有北京某监理咨询有限公司印章，新华水利公司称监理公司对上述文件12页均系认可的；热力工程公司认为新华水利公司在庭审中提交的值班记录并未盖有印章，后提交的复印件盖有印章的记录表中有的未有监理人员签字，亦存在监理人员笔体不一致等情况，且存有2013年并不在施工期间的记录单，因此对值班记录不予认可。

二、庭审中，热力工程公司为证明其实施回填级配级配砂石项目工程并以验收，提交显示为监理单位人员“刘某”签字的《检验批质量验收记录》及《隐蔽工程检查记录》；新华水利公司对上述材料真实性不认可，认为监理公司只是对质量进行验收，不能代表设计单位同意进行变更设计，也不能代表建设单位同意追加付款，按照合同该项目属于索赔事件，热力工程公司没有提交相应的记录及材料，属于擅自施工，无权要求追加款项。

三、庭审中，新华水利公司提交北京某工程项目管理有限公司出具的《关于使用〈工程结算审核意见〉的说明》，证明使用《工程结算审核意见》的依据，包括主材摊销对钢板铺设、拆除等价格的影响、防水保护之前未予计算的原因及关于工期延长期间措施费属于索赔的性质等情况。热力工程公司认为北京某工程项目管理有限公司并非案件当事人，不具有关联性，对上述说明材料不认可，认为与事实不符。诉讼过程中，热力工程公司提交《基坑支护、钢板桥搭设施工方案》，证明其在2014年9月已将施工方案交给新华水利公司。新华水利公司对该施工方案不认可，认为系热力工程公司后行单方制作。

一审法院认为，因新华水利公司属于国有企业，结合双方所签订的《关于水利部某大厦热力外线工程施工的备忘录》（以下称备忘录）及实际施工情况可知，双方对于涉案工程预算在2000000元以上系属于明知，故双方所签订的《某大厦热力外线工程施工承包合同》（以下称承包合同）属于必须进行招标而未招标的合同，依法应当认定无效。但，热力工程公司就水利部某大厦热力外线工程进行实际施工，涉案工程已于2014年12月竣工验收，故新华水利公司应当支付热力工程公司涉案工程的工程款项。结合热力工程公司的实际施工情况，将涉案工程价款分为“合同内工程价款”、“有洽商记录工程价款”及“无洽商记录工程价款”三部分进行讨论。

一、合同内工程价款的确定。热力工程公司主张合同内的工程款应当按照备忘录中其提出的2791226.54元计算且不包含钢板桥拆搭、交通导行、施工降水等措施及相关费用，但依据上述备忘录中新华水利公司承诺为先以工程款概算价1997000元签订直接发包施工合同，并承诺其余的施工费用在施工中依法合规地通过工程洽商形式补偿热力工程公司，且所有措施费用以施工时现场确认为准计入工程结算，双方就合同内款项为2791226.54元并未达成一致。承包合同虽为无效，但从该合同中双方对所涉工程施工范围、内容及工程款项的意思表示，并结合备忘录、补充协议的相关内容及合同履行情况，法院认为涉案工程合同内工程价格应当以1997000元为准。热力工程公司主张新华水利公司应当支付渣土消纳的费用，双方在合同中并未进行约定，且热力工程公司并未提交渣土消纳证以及相关费用证明，故其主张新华水利公司按照定额价支付该笔费用缺乏依据，法院对热力工程公司该项诉讼请求不予支持。

二、有洽商记录工程价款的确定。通过双方陈述以及施工工期，涉案工程确实存在工期紧张的情形，新华水利公司基于上述情形在备忘录中承诺施工合同以外的施工费用通过洽商形式补偿热力工程公司。经鉴定，双方对于土方工程变更及混凝土标号变更按照定额计价减少的工程量及金额达成一致；双方对于钢板桥铺设、拆除以及相关其他洽商工程量认可，但对于按照定额计价的方式，新华水利公司不认可，新华水利公司称依据洽商内容显示钢板在施工期间就堆放在路边，故定额子目中不应当包含材料运输、实际人工、辅助机械及材料、燃油等费用，且无法进行消耗量的估算。鉴定机构已在鉴定意见书中写明“计算数据中，涉及新华水利公司提出的计价方式，不包含相关内容的费用”，因此，法院对鉴定机构出具的《工程造价汇总表（未包含渣土消纳费用）》中所列序号7、8、10、12所对应的工程项目工程款予以确认。新华水利公司主张应当以其提交的《值班记录单》作为鉴定依据，但上述《值班记录单》仅有部分在本案审理过程中由监理单位盖章认可，且与洽商记录亦无法完全对应，故法院对新华水利公司的该项意见不予采纳。新华水利公司虽主张应当按照实际施工情况进行工程款项核算，并在庭审中表示未收到《基坑支护、钢板桥搭设施工方案》，但新华水利公司提交证据不足以证明施工中的人工、材料以及机械的实际投入状况，且在工程洽商记录中多次提到具体施工做法“见《基坑支护、钢板桥搭设施工方案》”，上述洽商工程亦竣工验收合格，故法院对上述工程中涉及按照施工方案进行鉴定的项目不持异议。

三、无洽商记录工程价款的确定。对《工程造价汇总表（未包含渣土消纳费用）》中序号13所对应的沟槽支护项目，双方均予以认可，法院不持异议；对于交导费16132.59元，因该项目在双方合同中并未约定，但在洽商记录中记载了交通导行费用的发生。新华水利公司主张该费用在文明施工费中已经包括，但依据规定即便按照定额计算中安全文明施工费亦不包括交通导行费，故在双方并未明确约定的情况下，新华水利公司称安全文明施工费包括交通导行费的意见，法院不予采纳，新华水利公司应当支付该笔费用。对于级配砂石回填项目，热力工程公司提交了监理公司人员签字确认的文件，故该工程项目应认定为热力工程公司所完成。但，结合双方约定，土方回填项目属于合同内工程项目，新华水利公司无需额外再行支付工程款；热力工程公司在未有证据证明经过新华水利公司同意的情况下，采取级配砂石回填方式施工，并要求以此进行工程结算缺乏依据。对于热力工程公司主张的“路面恢复费用”，该项工程虽未在双方约定范围内，但路面实际恢复并使用，新华水利公司在未能明确有他人施工的情况下，法院有理由相信该工程由热力工程公司完成，故新华水利公司应当按照鉴定价格支付该项目工程费用127506.43元。

综上，水利部某大厦热力外线工程总价款应为4623099.65元，热力工程公司认可新华水利公司已支付款项为1277900元，故新华水利公司尚应当支付热力工程公司剩余工程款3345199.65元。新华水利公司称其代热力工程公司向北京市某市政工程有限公司代付质保金120000元，并称已将该笔款项收据交给热力工程公司。但，新华水利公司提交证据不足以证明其将上述收据交给热力工程公司，亦未有证据证明热力工程公司已取得上述退还质保金；新华水利公司提交的质保金的收据中未写明具体代交单位的名称，故新华水利公司主张该笔质保金亦是已付工程款项的意见，法院不予采纳。新华水利公司庭审中主张热力工程公司存在逾期完工，应当以违约金折抵工程款的意见，因双方之间的承包合同无效，违约金条款不能适用，故法院对其该项主张不予支持。新华水利公司称钢板及钢管材料费用未进行摊销，但其并未提交证据证明上述材料摊销依据，亦未在本案中提出相应反诉主张，新华水利公司可另行主张。

对于热力工程公司要求新华水利公司支付工程款及质保金利息的诉讼请求，工程完工并验收交付，作为发包方即具有支付工程款的义务，故新华水利公司应当向热力工程公司支付上述款项利息。因热力工程公司认可实际竣工时间为2014年12月29日，且其所主张工程计算有误，故法院对工程款及质保金的金额及起算时间予以调整。新华水利公司以热力工程公司未按照合同约定开具发票，故未支付款项的抗辩意见法院不予采纳，因合同约定热力工程公司需向六家企业开具发票，但新华公司并未提交证据证明其对热力工程公司如何开具发票发出指示；且发票开具应作为协作义务，并非合同的主要义务，故不得将其作为拒绝支付工程价款的有效抗辩；新华水利公司主张热力工程公司诉讼主张超过诉讼时效，但双方于诉前并未就结算价款达成一致，故双方之间的债权债务数额并未明确，故新华水利公司该项意见，法院亦不予采纳。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、新华水利控股集团有限公司于判决生效之日起七日内支付北京热力市政工程建设有限公司工程款3345199.65元；二、新华水利控股集团有限公司于判决生效之日起七日内支付北京热力市政工程建设有限公司自二〇一四年十二月二十九日起至实际付清之日止逾期付款利息（以欠款本金3177939.67元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）；三、新华水利控股集团有限公司于判决生效之日起七日内支付北京热力市政工程建设有限公司自二〇一六年十二月二十九日起至实际付清之日止逾期付款利息（以欠款本金167259.98元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）；四、驳回北京热力市政工程建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，双方当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，建设工程必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效。根据查明的事实，涉案工程属于必须进行招标的工程，新华水利公司与热力工程公司就涉案工程签订的承包合同应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程于2014年12月竣工验收合格，新华水利公司应将相应工程款给付热力工程公司。现双方对原审法院认定的有洽商记录的工程价款和无洽商记录的工程价款中除级配砂石回填以外的部分均无异议或未上诉，本院对此亦不持异议。

关于双方争议的合同内工程价款部分，双方签订的备忘录中载明根据发包人提供的某大厦热力外线工程的图纸资料，北京市特欣市政公用工程有限公司上报预算价为2791226.54元，故上述价格为热力工程公司的预算报价，双方在备忘录中并无对此予以确认之表述，故热力工程公司主张以此作为合同内工程价款的结算依据，本院不予采纳。同时，依据双方备忘录约定，“由于工期紧张，急需签订直接发包合同并备案，然后办理施工许可证等相关手续并进场施工，发包人与特欣公司先以工程概算价199．7万元签订直接发包施工合同，并承诺其余的施工费用在施工中依法合规地通过工程洽商的形式补偿特欣公司”，由此可见，双方均知晓合同约定的199.7万元并非涉案工程的实际金额，原审法院以此作为最终结算的依据，存在不当之处，本院对此予以纠正。原审期间，法院委托鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定，对合同范围内的工程造价，本院采纳鉴定报告中执行定额计算的造价作为结算依据。对于热力工程公司上诉主张的渣土消纳费用，因该费用的负担双方并未明确约定，且热力工程公司亦未提交充足的证据证明该费用已经实际发生，故热力工程公司要求新华水利公司按照定额计价支付该费用缺乏依据，本院对此不予采纳。

关于级配砂石回填的工程款，因土方回填属于合同范围内的工程项目，现热力工程公司未提交充足的证据证明其系在新华水利公司的要求下变更该施工项目，故热力工程公司要求新华水利公司给付级配砂石回填的款项亦依据不足。

依据上述认定，涉案工程总价款应为4992507.78元。原审法院对此认定不当之处，本院予以纠正。热力工程公司的上诉请求中有依据的部分，本院予以支持；依据不足的部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，本院判决如下：

一、撤销北京市西城区人民法院（2018）京0102民初30425号民事判决；

二、新华水利控股集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京热力市政工程建设有限公司工程款3714607.78元；

三、新华水利控股集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京热力市政工程建设有限公司自二〇一四年十二月二十九日起至实际付清之日止的利息（以3464982.39元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）；

四、新华水利控股集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京热力市政工程建设有限公司自二〇一六年十二月二十九日起至实际付清之日止的利息（以249625.39元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）；

五、驳回北京热力市政工程建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费13613元，由新华水利控股集团有限公司负担5124.7元（于本判决生效之日起7日内交纳），由北京热力市政工程建设有限公司负担8488.3元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈雨菡

审 判 员　刘丽杰

审 判 员　王　佳

二〇一九年十月三十一日

法官助理　辛明厚

书 记 员　刘欣欣