某某、云南易通电气设备有限公司劳动争议二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云01民终2540号 上诉人（原审原告）：***，男，1985年10月29日出生，汉族，住云南省昆明市**彝族自治县。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南易通电气设备有限公司，住所：云南省昆明市高新区海源北路六号高新招商大厦。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，云南义海律师事务所律师，特别授权代理。 原审第三人：**易通电缆桥架有限公司，住所：云南省昆明市**彝族自治县鹿阜街道办事处三板桥村委会白水井村。 法定代表人：***。 上诉人***因与被上诉人云南易通电气设备有限公司（以下简称：云南易通公司）及原审第三人**易通电缆桥架有限公司（以下简称：**易通公司）劳动争议一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初5435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***的特别授权代理人***、**，被上诉人云南易通公司的特别授权代理人***均到庭参加了诉讼；原审第三人**易通公司无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席判决。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持***的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由云南易通公司承担。事实和理由：1、一审庭审时，云南易通公司、***均认可双方于2009年7月4日建立劳动关系，并在笔录中明确记载，一审判决认定双方2014年5月26日建立劳动关系是认定事实错误；2、***、云南易通公司自2009年7月4日建立劳动关系至2014年5月26日签订书面《劳动合同书》之日止，***已在云南易通公司处工作近5年时间，事实上***与云南易通公司间已经连续建立过两段固定期限的劳动关系；3、从《关于高新厂部人事调动的通知》来看，从“高新厂部”调到“**厂部”，不仅仅是对劳动合同内容的变更，更是对劳动合同主体的变更，即要求***与云南易通公司解除劳动关系，且要求***与**易通公司建立新的劳动关系，已构成违法解除劳动关系的情形。 云南易通公司答辩称：1、云南易通公司与***只签订过一次固定期限劳动合同，不符合“连续订立两次固定期限劳动合同”的法律要件；2、《劳动合同书》第三条约定“乙方目前的工作地点为云南省，乙方服从甲方根据生产工作需要对乙方工作地点所进行的调换”，即***入职时已经同意云南易通公司根据需要对其岗位进行调换；3、《劳动合同书》第二十七条约定，连续旷工3日以上或累计旷工10日以上，或一年内累计事假达30天以上的，属于严重违规行为，云南易通公司有权解除劳动合同并不给于任何经济补偿金，***自云南易通公司于2017年12月8日下发《关于高新厂部人事调动的通知》后就一直处于旷工状态，直到2018年2月申请劳动仲裁，云南易通公司才知道其已经离职；4、双方解除劳动合同的原因系因***单方离职，经一审法院当庭询问，云南易通公司当提要求解除劳动合同，***同意解除，一审判决才据此确定合同解除时间。综上，请求二审法院判令驳回***的上诉请求，维持原判。 **易通公司无正当理由未到庭，亦无书面陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1、云南易通公司向***支付未签劳动合同期间的双倍工资人民币39689元，自2017年5月27日至2017年12月11日止；2、云南易通公司向***支付违法解除劳动关系的赔偿金人民币75912.14元；3、云南易通公司为***补缴社会保险，自2009年7月起至2017年12月止；若不能补缴的，则云南易通公司应赔偿***损失；4、云南易通公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2014年5月26日，***、云南易通公司签订《劳动合同书》约定：合同期限自2014年5月26日起至2017年5月26日止，岗位为生产工人，工作地点为云南省。合同到期后，***继续为云南易通公司提供劳动。2017年12月8日，云南易通公司作出《关于高新厂部人事调动的通知》载明：将***调至**厂部工作，于12月11日准时到**厂部报到，不能准时报到视为自动离职。自2017年12月11日起，***未再为云南易通公司提供劳动。双方因是否违法解除劳动合同等事由发生争议，***向昆明高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，该院作出昆***案字[2018]34号仲裁裁决书，驳回***的全部仲裁请求。 一审法院认为：***主张其于2009年7月4日即与被告建立劳动关系，并签订书面劳动合同，但未能举证证明该主张。其申请出庭的证人**于2014年6月才到云南易通公司处就职，亦不能证明***自2009年就在云南易通公司工作的事实，且***、云南易通公司2014年5月26日签订的书面劳动合同中也未对***此前的工作有任何记录，***应承担举证不能的不利后果，故一审法院结合***、云南易通公司提交的证据确定***、云南易通公司建立劳动关系的时间即为双方签订劳动合同的时间2014年5月26日。双方对***自2017年12月11日起未再为云南易通公司提供劳动的事实，均不持异议。***主张双方劳动关系于2017年12月11日解除，庭审中云南易通公司明确表示同意双方劳动关系于该日解除。据此，一审法院确认，***、云南易通公司劳动关系存续的期间为2014年5月26日至2017年12月11日。结合***的请求来分析：1、庭审中，***明确表示其主张的双倍工资是应当签订无固定期限劳动合同未签无固定期限劳动合同期间的双倍工资人民币39689元，自2017年5月27日至2017年12月11日止。一审法院认为，***、云南易通公司于2014年5月26日建立劳动关系并签订了期限为3年的劳动合同，合同到期后，***仍继续在云南易通公司处工作，云南易通公司应当及时与***续订劳动合同。因***在云南易通公司处连续工作未超过10年，且***也未举证证明存在与云南易通公司连续订立二次固定期限劳动合同的情形，故***不符合应当签订无固定期限的条件，故***的该请求一审法院不予支持。2、云南易通公司于2017年12月8日向***发出通知，要求***“2017年12月11日准时到**厂部报到，不能准时报到视为自动离职”。从该通知的内容可以看出，云南易通公司欲将***的工作地点从昆明调整至**，应视为云南易通公司对劳动合同内容的变更。因***不同意变更工作地点，故双方对劳动合同内容的变更未能达成一致。因云南易通公司在原工作地点未再继续为***提供工作条件，且审理中，***认可云南易通公司未曾向其提出要解除双方劳动关系，***因不认可云南易通公司的调岗的决定，而自行未继续到云南易通公司处上班。故本案系***根据《中华人民共和国劳动合同》第三十八条第（一）项的规定与云南易通公司解除劳动关系。不存在云南易通公司违法解除劳动关系的情形，***要求云南易通公司支付违法解除赔偿金的主张，无事实及法律依据，一审法院不予支持。对于***要求补缴社会保险或赔偿损失的请求，审理中，***已当庭明确表示撤回该项诉讼请求，故一审法院对该项请求不予审理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第十四条、第三十五条、第三十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定判决如下：“驳回原告***的全部诉讼请求。本案免收案件受理费。” 二审经审理查明的法律事实与一审判决确认的法律事实一致，本院依法予以确认。另确认，2010年6月1日，***、云南易通公司签订无固定期限劳动合同，岗位为技术工人，工作地点为昆明。庭审中，***、云南易通公司均明确确认双方于2017年5月27日至2017年12月11日期间形成事实劳动关系。***的月工资为4465.42元。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、云南易通公司是否存在违法解除劳动关系的情形；2、云南易通公司应否向***支付违法解除劳动关系的赔偿金及未签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资。 本院认为：首先，关于云南易通公司是否存在违法解除劳动关系的情形的问题。 其一，针对解除劳动关系的问题。根据本案查明的法律事实，2017年12月8日下发的《关于高新厂部人事调动的通知》明确载明：“……将***调至**厂部工作，于12月11日准时到**厂部报到，不能准时报到视为自动离职。……”，该《通知》上加盖了云南易通公司、**易通公司的公章。尽管云南易通公司、**易通公司的法定代表人均为***，且**易通公司系云南易通公司的法人股东，但云南易通公司、**易通公司的名称、组织机构、住所均不同，两公司系不同的法人，均具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务。换言之，云南易通公司、**易通公司系不同的用人单位，《通知》将***调至“**厂部”，并非是在同一用人单位内部就劳动者工作地点进行的人事调动，而是将劳动者在不同的用人单位之间进行人事调动，即先行解除***与云南易通公司的劳动关系，再由***与**易通公司建立新的劳动关系，而云南易通公司单方通知***“不能准时报到视为自动离职”，不与新的用人单位缔结劳动合同关系即视为自动离职，该解除行为并未经与***协商一致，故云南易通公司存在违法解除劳动关系的情形。***就此提出的上诉主张成立，本院予以支持。 其二，针对经济赔偿金的问题。根据上述分析评判，云南易通公司存在违法解除劳动关系的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，云南易通公司应向***支付二倍经济赔偿金。根据二审中云南易通公司新提交的《云南省劳动合同书》，***、云南易通公司自2010年5月31日起建立劳动关系，故本院确认计算赔偿金的期限为2010年5月31日起至2017年12月11日止，尽管***对上述《合同》不予认可，并提出双方建立劳动关系的时间系2009年7月4日，但其并未提交确实有效的反驳证据，当承担由此产生的不利法律后果。综上，根据《劳动合同法》第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，云南易通公司应向***支付经济赔偿金71446.72元（4465.42元/月×8月×2）。***就此提出的上诉主张部分成立，本院部分予以支持。 其次，关于云南易通公司应否向***支付未签无固定期限劳动合同双倍工资的问题。***提出其属于《劳动合同法》第十四条关于“连续订立二次固定期限劳动合同”应当订立无固定期限劳动合同的情形，故云南易通公司应根据《劳动合同法》第八十二条第二款之规定向其支付二倍工资。根据本案查明的法律事实，***、云南易通公司于2010年6月1日订立无固定期限的劳动合同，又于2014年5月26日签订固定期限的劳动合同，即***与云南易通公司订立的劳动合同一次为无固定期限，一次为固定期限，故其并不符合《劳动合同法》第十四条规定的“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，……”应当订立无固定期限劳动合同的法定情形，其关于未签劳动合同期间的双倍工资的上诉主张不成立，本院不予支持。 综上所述，***的上诉诉求部分成立，本院部分予以支持；而一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项及第一百一十八条之规定，判决如下： 一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初5434号民事判决； 二、被上诉人云南易通电气设备有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人***支付违法解除劳动关系的赔偿金71446.72元； 三、驳回上诉人***的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由被上诉人云南易通电气设备有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　吕　强 审 判 员　方　玲 二〇一九年四月二十二日 法官助理　寸** 书 记 员　***