进和株式会社与广州市进禾贸易有限公司股东资格确认纠纷一审民事判决书

中华人民共和国

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤01民初508号

原告：进和株式会社，住所地：日本国东京都板桥区扳桥3617板桥4F。

法定代表人：倪昌浩。

委托诉讼代理人：林晗龙，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：甘健志，北京大成（广州）律师事务所律师。

被告：广州市进禾贸易有限公司，住所地：中华人民共和国广东省广州市番禺区钟村街汉溪大道东290号保利大都汇3栋办公楼301房。

法定代表人：张忠诚。

委托诉讼代理人：雷艳，被告员工。

第三人：余承林，男,1939年12月9日出生,汉族,住中华人民共和国广东省广州市番禺区。

委托诉讼代理人：董克难，广东南国德赛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏婷婷，广东南国德赛律师事务所律师。

第三人：张忠诚，男,1950年1月10日出生,汉族,身份证住址：中华人民共和国天津市河北区，联系地址：。

第三人：马武,男,1951年1月8日出生,汉族,身份证住址：中华人民共和国天津市和平区。

第三人：进和（天津）国际贸易有限公司，住所地：中华人民共和国天津自贸试验区（天津港保税区）天保大道57号202-8室。

法定代表人：内田有红。

第三人：内田有红（UCHIDAYUKO）,联系地址：中华人民共和国天津市河西区。

上述四位第三人共同委托诉讼代理人：林晗龙，北京大成（广州）律师事务所律师。

上述四位第三人共同委托诉讼代理人：甘健志，北京大成（广州）律师事务所律师。

原告进和株式会社（以下简称日本进和）与被告广州市进禾贸易有限公司（以下简称广州进禾）、第三人余承林、马武、张忠诚、进和（天津）国际贸易有限公司（以下简称天津进和）、内田有红股东资格确认纠纷一案，本院于2018年5月24日立案后，依法适用普通程序，于2018年10月30日公开开庭进行了审理。原告日本进和与第三人马武、张忠诚、天津进和、内田有红共同委托诉讼代理人林晗龙、甘健志，被告广州进禾委托诉讼代理人雷艳，第三人余承林委托诉讼代理人董克难、苏婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告日本进和向本院提出诉讼请求：1、确认原告是被告40%股份的实际出资人，余承林是被告40%股份的名义出资人；2、判令被告将名义出资人余承林登记持有的40%股份变更登记为原告所有，并办理公司登记机关变更登记；3、判令被告向原告签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记；4、判令被告赔偿原告2014万元人民币的损失，并自起诉之日起以2014万元为本金、按同期银行贷款利率向原告给付延期支付的滞纳金直到还清全部本金；5、判令被告承担本案的诉讼费用。案情简要：根据《相原余美1.人事方面文件》，2000年3月3日，相原余美入职日本进和，任职“重庆地区担当”；相原余美原名“余杨”，父亲是余承林，于2000年将国籍由中国变更为日本国。根据《相原余美2.工资明细》，日本进和自2001年（平成13年）至2016年（平成28年）一直向余承林的女儿相原余美支付工资。根据《日本进和履历事项全部证明书》，日本进和于1994年（平成6年）设立。依据《进和株式会社股东名薄》，相原余美于2003年（平成15年）成为日本进和股东，又于2005年（平成17年）增持日本进和股份。因业务发展需要，日本进和需在广州设立一贸易公司，受制于中国大陆当时对外资设立贸易公司的管制，日本进和决定找两中国公民代持广州公司的股份，并决定由天津进和及马武先生具体操办广州公司的设立，同时决定指派相原余美到设立后的广州公司任职；相原余美建议“其父亲适合作为代持人”，最终，相原余美向日本进和提出的建议获得日本进和的同意；因2001年时中国大陆公司法规定设立有限公司必须最少有两名股东，所以日本进和最终决定广州公司的名称是“广州市进禾贸易有限公司”，马武代持60%的股份，余承林代持40%的股份。广州进禾依决定设立，2001年12月17日，广州进禾获颁4401021101989号《中华人民共和国企业法人营业执照》得以成立，成立时登记的股东是马武（出资30万，持60%股份）和余承林（名义出资20万，代持40%股份）。2016年，相原余美被罢免日本进和社长职务后，原告和相原余美就余承林是否代持40%的广州进禾股份发生争议，遂为诉争。事实和理由：一、广州进禾设立时的注册资金为50万，名义股东余承林持股40%，应名义出资20万元人民币；2001年11月22日，实际出资人即原告安排第三人内田有红从日本向余承林的账户汇款300万日元，结汇197967.34元人民币，结汇发现扣除手续费后不足20万人民币，所以日本进和安排相原余美汇入3000元人民币，而后以名义股东余承林的名义用于履行对广州进禾40%（即20万元）的出资义务，原告是实际出资人。中国银行广东省分行提供的“《RBS流水查询》和银行底单”证明如下事实：（1）2001年11月14日，名义股东余承林到中行开设账户；（2）2001年11月22日，内田有红（日本国护照姓名：UCHIDAYUKO）向余承林账户汇入300万日元，扣除手续费后余承林账户实收297万日元；（3）（4）2001年11月28日，相原余美在中行办理结汇手续，将297万日元结汇为197967.34元人民币（结汇发现扣除手续费后不足20万人民币）；（5）2001年11月28日，（日本进和安排）相原余美向余承林账户汇入3000元人民币，账户余额为200967.34元人民币；（6）2001年11月28日，相原余美将余承林账户上的20万元人民币汇往广州进禾，作为名义股东余承林对广州进禾的出资，汇出20万元后，余承林账户余额为967.34元人民币；（7）2001年11月29日，因广州进禾账户填写错误，28日汇出的20万元人民币退回，退回后余承林账户余额为200967.34元人民币；（8）2001年12月3日，相原余美将余承林账户上的20万元人民币汇往广州进禾，作为名义股东余承林对广州进禾的出资，汇出20万元后，余承林账户余额为967.34元人民币，本次汇款交易完成。二、余承林对广州进禾所有设立、变更、增资扩股、股份转让皆不清楚；广州进禾公司所有变更申报文件上余承林的签名不是其本人签署，而是由公司安排他人代为签署；余承林应未签署任何广州进禾设立、变更登记文件。1、2001年11月10日，马武和余承林签署《公司名称预先登记申请事项》，其中“余承林”之签名应为拟设立之广州进禾员工代签。2、2001年11月30日，马武和余承林签署《有限责任公司章程》，其中“余承林”之签名应为拟设立之广州进禾员工代签；2001年11月30日，马武和余承林签署《董事任职证明书》，其中“余承林”之签名应为拟设立之广州进禾员工代签；2001年11月30日，马武和余承林签署《监事任职证明书》，其中“余承林”之签名应为拟设立之广州进禾员工代签。3、2002年10月8日，马武和余承林签署《委托书》，其中“余承林”之签名为广州进禾员工代签；2002年10月8日，马武和余承林签署《广州市进禾贸易有限公司股东决议》，其中“余承林”之签名为广州进禾员工代签；2002年10月8日，马武和余承林签署《广州市进禾贸易有限公司章程修正案》，其中“余承林”之签名为广州进禾员工代签。4、2003年2月8曰，马武和余承林签署《广州市进禾贸易有限公司股东决议》，其中“余承林”之签名为广州进禾员工代签；2003年2月8日，马武和余承林签署《广州市进禾贸易有限公司章程修正案》，其中“余承林”之签名为广州进禾员工代签；2003年2月8日，马武和余承林签署《委托书》，其中“余承林”之签名为广州进禾员工代签。5、2003年7月1日，马武和余承林签署《广州市进禾贸易有限公司股东决议》，其中“余承林”之签名为广州进禾员工代签；2003年7月1日，马武和余承林签署《广州市进禾贸易有限公司增资协议》，其中“余承林”之签名为广州进禾员工代签；2003年7月1日，马武和余承林签署《广州市进禾贸易有限公司章程修正案》，其中“余承林”之签名为广州进禾员工代签。6、2003年9月9日，马武和余承林签署《委托书》，其中“余承林”之签名为广州进禾员工代签；2003年8月28日，马武和余承林签署《广州市进禾贸易有限公司股东决议》，其中“余承林”之签名为广州进禾员工代签。7、2005年11月，日本进和决定将“余承林名义持有的股份中占广州进禾5%的股份转让给王磊、将2%的股份转让给邢化武”，并办妥了股份变更登记，“转让之决策、转让、转让文件的签署和提交”皆无需与余承林商量、无需取得余承林的同意，皆由日本进和决策，由天津进和和广州进禾完成，本次转让余承林未收取任何款项；2005年11月13日，《广州市进禾贸易有限公司股东决议（决定）》上“余承林”之签名为广州进禾员工代签；2005年11月13日，《股东转让出资合同书》上“余承林”之签名为广州进禾员工代签；2005年11月13日，《有限责任公司章程》上“余承林”之签名为广州进禾员工代签。8、2006年8月，日本进和决定将“王磊持有的广州进禾5%股份转回给余承林”，并办妥了股份变更登记，“转让之决策、转让、转让文件的签署和提交”皆无需与余承林商量、无需取得余承林的同意，皆由日本进和决策，由天津进和和广州进禾完成，本次转让余承林未支付任何款项；2006年8月16日，《股东转让出资合同书》上“余承林”之签名为广州进禾员工代签；2006年8月16日，《广州市进禾贸易有限公司股东会决议》上“余承林”之签名为广州进禾员工代签；9、2008年11月，日本进和决定将“邢化武持有的广州进禾股份转回给余承林”，并办妥了股份变更登记，“转让之决策、转让、转让文件的签署和提交”皆无需与余承林商量、无需取得余承林的同意，皆由日本进和决策，由天津进和和广州进禾完成，本次转让余承林未支付任何款项；2008年11月24日，《股东转让出资合同书》上“余承林”之签名为广州进禾员工代签；2008年11月24日，《广州市进禾贸易有限公司章程修正案》上“余承林”之签名为广州进禾员工代签；2008年11月24日，《广州市进禾贸易有限公司股东会决议》上“余承林”之签名为广州进禾员工代签；10、2011年3月10日，《广州市进禾贸易有限公司股东会决议》上“余承林”之签名为广州进禾员工代签。11、2002年10月31日，《委托书》上“余承林”之签名为广州进禾员工代签。12、2015年11月10日，《广州市进禾贸易有限公司股东会决议》上“余承林”之签名为广州进禾员工代签。三、相原余美知道“余承林”之签名为广州进禾员工代签，“余承林”之签名为广州进禾员工代签皆发生于相原余美任职日本进和期间，特别是2014年1月份之前的行为皆发生于相原余美担任广州进禾总经理、作为广州进禾实际管理者期间。四、根据证据6（2016年3月31日，即平成28年）《定期股东总会议事录》，相原余美在日本进和的任职情况如下：1、2000年2月，入职日本进和；2、2001年12月，受派遣出任广州进禾总经理；3、2014年1月，辞任广州进禾总经理，回日本进和任职；4、2014年4月，出任日本进和社长；5、2016年3月31日，免去日本进和社长。五、根据安排，余承林以“一条龙”的方式，完成了180万元的增资，增资后名义上持有广州进禾40%的股份，名义上出资200万。2003年，日本进和决定广州进禾的注册资金由50万增加到500万，并由相原余美作为经办人之一；本次增资采取一条龙方式，由中介机构“负责出资、验资、办理工商变更登记、收回出资”，收费为3.4人民币。广州协和会计师事务所有限公司就此出具了《验资报告》，验资完成后，经相原余美以《资金流向申请表》批准，广州进禾于2003年7月28日和7月31日，分两次将验资款450万转出后还给负责提供一条龙服务的公司。六、相原余美承认“余承林仅是名义股东，余承林未实际出资”，也承认“广州进禾是日本进和的子公司”。1、相原余美在2007年6月15日《广州进禾2007年第二次内部监察整改提案》第9点中确认“广州进禾是日本进和100%的投资股份有限公司，只不过投资方式和代表人不同，总经理应将公司的性质向公司全员说明”，并承诺将“公司的性质向公司全员说明”。2、2014年8月23日，日本进和召开董事会，并形成《2014年8月份董事会记录》载明“广州进禾截止到2015年返还50万人民币（注册资金）”，足证：2001年广州进禾设立时马武和余承林的出资皆属日本进和所有，系日本进和通过天津进和实际出资而设立，余承林没有实际出资。3、如下相原余美亲笔签字的文件，持续证明广州进禾实际是日本进和的全资子公司：2008年7月19日《2008年度进和集团上半年经营会议纪要》，相原余美以广州进禾总经理身份出席会议并签署会议纪要；2009年4月10日《广州进禾公司2009—季度审计报告》上相原余美以广州进禾总经理身份接受日本进和派出的审计小组的审计，并签字确认；2012年1月27日《总经理会议记录》，相原余美签字确认广州进禾应向日本进和上交35万的经营利润；2013年10月10日《2013年10月份董事会记录》，相原余美签名确认广州进禾是日本进和的下属机构。七、被告和张忠诚都认为余承林是名义股东。2016年7月至2017年1月期间，被告、张忠诚、余承林之间多次往来函件（证据18）都足证：被告和张忠诚都认为余承林是名义股东。八、以余承林名义于2013年2月18日在中行开设的“活-一本通”储蓄账号是70×××10，该账号同时开设了银行卡和存折，银行卡卡号就是：62×××21；2013年2月18日存折，因“满页换发”，于2015年4月3日换折；2013年2月18日存折和换发后的2015年4月3日存折从开折至今，一直由广州进禾保有、使用、控制；这也进一步证明广州进禾利用余承林名义开设账户，存放公司资金，余承林仅是名义股东（见证据19至证据28）。广州进禾通常采取向该账户发放余承林工资的方式提取现金，账号虽以余承林名义开设，但属广州进禾借用余承林名义开设，账号上的所有款项皆属广州进禾所有，自开折至2016年7月5日，该账户上所有收支都是广州进禾在操控，所有提取的资金都是归属广州进禾所有；开设账户、领取存折和银行卡、换折、转入转出款项的凭据都由广州进禾保有。九、原告是被告40%股份的实际出资人，余承林不持有被告40%股份。“马武、张忠诚”和余承林不相识、未谋面、未有联系，关于股份代持的问题皆与相原余美发生联系，相原余美安排其父余承林作为名义代持股东，相原余美知道并承认广州进禾是日本进和的全资子公司，因此，余承林仅是名义股东，日本进和持有广州进禾40%的股份合法有效。十、被告未将原告变更为股东、未向原告签发出资证明书、未将被告记载于股东名册和记载于公司章程、未同时办理公司登记机关的工商登记，侵害了原告的合法权益；导致引发各种冲突，并进而对广州进禾的业绩造成极大打击，被告的行为给原告持有广州进禾股份价值造成了不少于2014万元人民币的损失，皆应承担赔偿义务。被告另一股东张忠诚同意原告的主张，原告也向被告提出了“变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记”的请求，根据《公司法》第三十二条和第三十三条的规定，被告应履行上述义务，并且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条第二款的规定，第三人余承林不得以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认原告的权利。但被告至今未履行义务给原告至少造成如下损失：1、公司未能增加营业收入和利润，导致原告应得利益减损（具体以审计为准）；2、公司因股东资格纠纷导致融资成本增加，公司利润减少，导致原告应得利益减损（具体以审计为准）。

被告广州进禾辩称，其同意原告的意见。后其补充认为，其不同意原告的第四项诉讼请求。

第三人余承林述称，一、余承林与争议的诉讼标的有直接利害关系，是适格的被告。股东资格确认纠纷的含义为,股东与股东之间或者股东与公司之间股权是否存在、投资权益归属而引起的纠纷，主要包括瑕疵出资股东的股东资格确认纠纷、名义股东与实际出资人的股东资格确认纠纷、共有股权股东资格确认纠纷、因股权转让而产生的股东资格确认纠纷等。根据本案日本进和起诉状的诉讼请求及事实理由可知，日本进和认为其是实际出资人，余承林是名义股东，可见本案属于实际出资人与名义股东就股权是否存在、投资权益归属所发生的争议，属于名义股东与实际出资人的股东资格确认纠纷。余承林与案涉股权投资权益有直接利害关系，是本案适格被告。另外，在中院的生效判决（2018）粤01民终1771号民事判决中，中院也确认是名义股东应作为被告参加诉讼。二、余承林是广州进禾的实际股东。1、广州进禾设立时20万元注册资金是余承林的实际出资，无论是前案一审法院从中国银行调取的银行凭证或是验资报告以及公司章程均明确显示，该20万元是从余承林的个人账户直接汇入广州进禾公司账户。2、余承林有设立广州进禾的意思表示，余承林在广州进禾设立时的《公司名称预先登记申请事项》和《有限责任公司章程》上签名表达其作为股东设立公司的意思表示。3、余承林作为股东实际享有和行使相应权益，包括选择管理者参加公司经营、于2005年将广州进禾的部分股份转让给王磊和邢化武后又转回等。三、余承林与日本进和未订立任何形式的股份代持协议，日本进和依法不享受代持合同权益，不具有提起本案诉讼的资格。（一）余承林与日本进和没有订立书面或口头的隐名投资合同，没有约定由日本进和为广州进禾的实际出资人并享有投资权益，而余承林仅为名义股东。（二）余承林与日本进和也未以其他形式订立股份代持协议。1、日本进和没有设立广州进禾的意思表示。日本进和未提供任何证据证明其于广州进禾设立之时曾作出相应的决定/决议/书面文件，决定设立广州进禾。2、多个主管曾对广州进禾设立、注册资金的来源作出不同的表述，无法证明297万日元或者20万款项系来源于日本进和。1)日本进和、内田有红、张忠诚曾于2017年1月26日的临时股东会议记录确认天津进和是实际出资人。2）广州进禾于2016年11月8日发出的《关于：对余承林先生11月1日发来文件的回复》（详见日本进和提交证据18-21）明确“实际出资人是：进和（天津）国际贸易有限公司”。3）（2018）粤01民终5246号案（下简称5246号案)中，天津进和表示其是广州进禾设立时全部注册资金的出借人/提供者,全部汇给马武操办广州进禾的设立。但日本进和、天津进和又多次表示，要广州进禾返还注册资本、双方要进行款项结算。4）马武也曾出具证言及陈述，其操办了广州进禾设立时50万元汇往广州进禾的手续，50万元系天津进和筹借的资金。设立公司是典型的商事行为，商事主体的意思表示是至关重要的，设立公司的意思表示应当是唯一的、确定的，而公司注册资金的来源也应当是唯一的、确定的，但日本进和、天津进和、广州进禾、张忠诚、内田有红、马武之间的陈述互相矛盾，根本无法证明案涉股权出资来源于日本进和。更何况，天津进和于5246号案主张的案由是借款合同纠纷，而日本进和于本案立案时主张的案由是金融借款合同纠纷，说明日本进和根本没有设立公司的意思表示、也没有出资的意思表示。3.2003年广州进禾增资450万元，系广州进禾独立办理，与日本进和无关。日本进和未提供任何证据证明曾于广州进禾增资450万元时作出相应的决定/决议，指示广州进禾增加注册资金以及指示相原余美作为经办人之一，根据5246号案查明的事实，450万元增资款并非由日本进和支付，而且办理增资手续及费用3.4万元系广州进禾自行委托并支付的，因此450万元增资完全系由广州进禾独立完成，与日本进和无关。4、日本进和从未向余承林主张过任何股份代持合同权益，余承林也从未确认日本进和享有任何股份代持合同权益。根据日本进和的起诉状，日本进和认为其与余承林之间系股份代持关系，即其只能根据双方的股份代持协议主张合同权益。但日本进和未提供任何证据证明其曾向余承林主张过合同权益，也未提供任何证据证明余承林曾确认日本进和享有合同权益或者可直接向广州进禾主张任何权益。因此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条：“当事人未以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”日本进和出未充分举证证明双方曾有从事民事行为表明双方有订立合同意愿，因此，双方也不存在以其他形式订立股份代持协议。综上，根据《最高人民法院关于适用若干问题规定(三)》（以下简称公司法司法解释三）第二十四条的规定，当事人若认为其系实际出资人，则其应当证明代持协议的存在。但如前所述，余承林与日本进和既没有书面或者口头合意，日本进和也未充分举证证明其与余承林曾通过其行为表明双方存在订立股份代持协议的事实合意。天津进和、日本进和、内田有红等各方之间的款项往来不能证明日本进和与余承林存在股份代持协议，日本进和依法不能享有股份代持合同权益，更加不能通过不存在的股份代持协议直接向广州进禾行使/享有其他权益。四、日本进和起诉案由、诉讼请求、事实理由混杂了多种法律关系，系企业通过虚构诉讼标的额达到制造级别管辖权连接点的非法目的。本案的案由系名义股东与实际出资人的股东资格确认纠纷，即为确认之诉。但日本进和却在本案中又请求广州进禾向其承担2014万元人民币的赔偿损失责任（起诉状中对此没有任何事实基础和计算依据的陈述，也未提供任何证据予以证明），且不论日本进和根据其与余承林之间股份代持关系直接起诉公司承担赔偿责任有无任何事实和法律依据，日本进和关于损害赔偿请求是基于侵权而产生，应属于侵权之诉。因此，本案的诉讼请求包含了确认之诉、侵权之诉两个法律关系，不属于法律规定合并审理的情形。但日本进和为了制造级别管辖的连接点，不惜虚构诉讼标的额，企图使本案满足《最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》第一条第一款的规定，此种规避法律，通过虚构诉讼标的制造管辖连接点的行为依法应当予以制止。综上所述，恳请贵院查明事实，驳回原告的起诉，以维护答辩人的合法权益。后余承林当庭补充如下意见：一、根据原告的诉讼请求进行分析，本案属于实际出资人与名义股东之间的纠纷，根据公司法司法解释三第24条的规定，实际出资人与名义股东之间需存在代持合同，且根据民事诉讼法解释第91条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的事实承担举证责任，因此在本案中，日本进和认为其与余承林之间存在代持合同，且认为其已经实际出资，日本进和应当承担举证证明的责任。二、日本进和的第四项诉讼请求是要求广州进禾承担赔偿责任，根据其起诉状中的第十点理由，日本进和认为是广州进禾的不作为导致了日本进和遭受了损失，因此，要求广州进禾向日本进和承担赔偿责任，这是公司不作为的侵权之诉。公司作为拟制的法人，所有的民事行为都是通过法人或者董监高来进行的，因此，日本进和要求广州进禾向其承担赔偿责任，没有任何的法律依据。而其诉状中所引用的公司法第33条是关于股东知情权的条文，引用的第32条是股东名册记载的条文，引用的公司法司法解释三第25条是关于名义股东无权处分股权的条文，这些条文的前提均是确认了股东资格，因此，根本不是原告诉请能依据的法律。三、日本进和以及广州进禾恶意串通，构成虚假诉讼。首先，日本进和知悉与公司有关的纠纷，应当向公司所在地也就是番禺法院提起诉讼，但日本进和没有任何依据和证据，却要求广州进禾承担两千多万的赔偿责任，制造管辖连接点，将审级提高到广州中院，但是，广州进禾当庭表示对原告的诉请及事实理由进行确认，不符合常理。据我方当事人告知，在番禺法院审理的一个关于广州进禾的解散诉讼中，广州进禾的代理律师与本案原告的代理律师是同一位，本案涉嫌大股东和公司之间恶意串通，损害我方作为小股东的合法权益，对此，我方当事人将采取法律手段维护合法权益。另外，日本进和为原告，广州进禾是被告，双方竟然在诉讼请求方面达成一致意见，即原、被告之间无实质性的民事权利争议，但日本进和还是选择提起本案诉讼，说明本案是实际出资人与名义股东之间的纠纷，我方是适格的被告，而原告却故意将我方列为第三人，剥夺损害我方的诉讼权利。因此，根据最高院关于防范和制裁虚假诉讼的规定，日本进和和广州进禾系恶意串通，提起虚假诉讼，其诉讼请求应当驳回，请法庭查明并予以相应处理。

第三人马武、张忠诚、天津进和、内田有红共同述称，其同意原告的意见。对原告的诉讼请求1、2、3、5没有异议，对诉讼请求4建议提起另案诉讼。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。综合讼争各方在庭前交换证据和开庭中的陈述，本院对各方当事人一致认可真实性的证据予以确认，对于对方当事人不认可真实性的证据，以及证据的关联性及能否支持各方主张方面，将结合本案事实认定及有关争议问题加以阐述。

经审理查明，原告日本进和成立于1994年2月14日，内田有红、相原余美、马武、张忠诚等曾担任过原告的董事。

被告广州进禾于2001年12月17日成立，设立时工商注册资料显示马武出资30万占60%股份、余承林出资20万占40%股份，马武担任法定代表人。2003年7月被告广州进禾增资450万，两股东股权比例不变。各方当事人均确认，该次增资系一条龙公司操办，各方并未实际进行增资。2006年8月，张忠诚受让马武的60%股份，成为广州进禾股东并担任法定代表人。

2017年，天津进和作为原告，以广州进禾作为被告，张忠诚、余承林、马武作为第三人，向广州市番禺区人民法院（下简称番禺法院）提起诉讼，请求：1、确认天津进和是广州进禾40%股份的实际出资人，余承林是广州进禾40%股份的名义出资人；2、判令广州进禾将名义出资人余承林登记持有的40%股份变更登记为天津进和所有，并办理公司登记机关变更登记；3、判令广州进禾向天津进和签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记；4、判令广州进禾承担诉讼费用。番禺法院对此进行立案审理，案号为（2017）粤0113民初字第1168号（下简称1168号案），并于2018年1月5日作出判决，全部支持了天津进和的诉讼请求。后余承林向本院提出上诉，案号为（2018）粤01民终5246号（即余承林答辩意见中提到的5246号案），本院于2018年5月3日开庭进行审理并当庭宣判，认为：关于出资问题，首先，经该案一审查明，广州进禾设立时有关20万元的出资款项，其中的297万日元由内田有红自日本东京银行汇入余承林账户，余承林用于设立广州进禾，二审中，天津进和认为该笔款项由内田有红作为日本进和的代表，受日本进和的指示汇出；其次，从天津进和在该案起诉状中自认的事实来看，计划设立广州进禾的主体是日本进和而非天津进和；再次，2017年1月26日日本进和的临时股东会决议召开目的存疑…不能排除日本进和与天津进和存在其他法律关系，从该案天津进和提供的证据不能得出天津进和是涉案股权争议的实际出资人的唯一结论…天津进和也未提供证据显示在广州进禾的经营中行使了股东权利，享受了股东权益…天津进和并非实际出资人，天津进和与该案争议股权缺乏直接的利害关系，并非该案适格原告，故撤销番禺法院上述一审判决，驳回天津进和的起诉。

2018年5月24日，日本进和作为原告提起本案诉讼。

关于广州进禾设立时余承林出资的20万元，日本进和与余承林在本案庭审中分别陈述如下：一、日本进和称该20万元是以内田有红的名义代表日本进和从日本汇款至余承林的账户，该资金属于日本进和，是日本进和给内田有红领出的资金，但年代久远账册销毁了，是日本进和要求内田有红汇出的款项，内田有红当时是日本进和的社长；内田有红同意日本进和上述意见。二、余承林确认其于2001年12月向广州进禾出资的20万元人民币来源于内田有红汇入的297万日元和相原余美存入的3000元人民币，但认为内田有红汇入该笔款项是汇给相原余美的，是相原余美和内田有红之间的资金往来，因相原余美当时刚回国所以钱就转到余承林的账户，余承林与相原余美系父女关系，这笔钱是家庭共同财产，是余承林的资金，代表余承林对广州进禾的出资。

关于广州进禾的设立过程，日本进和、余承林和马武分别陈述如下：一、日本进和称当时考虑到广州在日系车生产和销售方面的地位，其决定在广州设立分支机构，由天津进和的马武具体负责操办，日本进和经相原余美提议，决定由相原余美的父亲余承林代持广州进禾40%的股份，日本进和派遣相原余美出任广州进禾的总经理，马武担任董事长。至于在1168号案及5246号案中天津进和主张其是余承林持有的40%股份的实际出资人，日本进和称是因为其与天津进和是母子关系，虽然工商登记上没有显示，但在内部实际控制及公司管控上，日本进和是母公司，天津进和是子公司，当时设立广州进禾的具体操办是由天津进和的马武进行的，日本进和决定取回该40%股权时，基于历史习惯和诉讼时间成本考虑，日本进和决定由天津进和作为实际出资人主张权利，后被5246号裁定认定天津进和不是适格主体驳回起诉，故日本进和提起本案诉讼主张权利。广州进禾与除余承林之外的第三人确认日本进和上述陈述。二、余承林述称，日本进和设立时间在天津进和之后，不可能是天津进和的母公司，内田有红与日本进和无论是何关系，都是相互独立的主体。因相原余美与内田有红之前关系很好，余承林及儿子余飞也认识内田有红，后经余飞和内田有红的介绍，余承林认识了马武，马武当时是天津进和总经理，余承林是退休教授；余承林长期居住在广州，广州的日系汽车制造业发展迅速，所以内田有红、马武与相原余美、余承林商量在广州成立公司，因相原余美工作能力强，又是余承林的女儿，所以达成共识由相原余美担任总经理，管理广州进禾；当时余承林知道马武是代持股份，马武在前案中自认代天津进和持股，故余承林认为马武代表天津进和；等等。三、马武称其从不认识余承林，马武当时是天津进和总经理，天津进和与广州进禾业务相同，两个公司都是日本进和在中国经营的布局，只是负责的市场区域不同。马武没有参与广州进禾的经营管理和决策，也没有参与广州进禾的分红，都是接到日本进和的指示到广州签署文件和办理有关手续。因历史原因，日本进和在中国设立的分支机构，包括重庆、上海、天津和广州，都是以法人注册成立的，在工商登记上看不出与日本进和的关系，都是通过内部管控形成母子关系。

关于广州进禾如何运营。一、各方均确认相原余美2001年到2014年1月在广州进禾担任总经理，余承林确认日本进和提供的广州进禾工商内档2001年到2015年的各种材料中，除了2001年11月10日的《公司名称预先登记申请事项》和2001年11月30日的公司章程上的签名是其所签之外，其他签名有些是代签的但不记得具体哪些是代签的。其中，余承林确认将其名下股份转让出去后又受让回来的几份《股东转让出资合同书》和相应的股东会决议上签名不是余承林所签，各方均确认当时将余承林名下的广州进禾的股份分别转让5%给王磊、转让2%给邢化武是为了激励员工，并未收取股权转让款。二、关于日常经营，日本进和提供了多份董事会记录、内部整改方案、总经理会议记录、会议纪要等文件，上述文件均有“相原余美”、“相原”作为广州进禾总经理或日本进和董事代表等身份签名。其中，1、《广州进和2007年第二次内部监察整改提案》载明“广州进禾是日本进和100%的投资股份有限公司，只不过投资方式和代表人不同，总经理应将公司的性质向公司全员说明”，该文件有“相原”签名但并无原件。2、《2014年8月份董事会记录》载明，各地进和公司在最初成立公司时由天津进和出资的注册资金应返还给天津进和，上海与重庆用两年的时间返还…广州进禾——截至到2015年返还50万人民币（注册资金）。余承林认为该文件是对方内部文件，如果是注册资金不存在返还的问题。日本进和则称，日本进和在中国设立的各子公司，从工商登记看不出关联，各公司独立考核，独立奖励绩效，每个公司内部划清楚资产归谁，当时广州进禾设立的50万元人民是扣减了天津进和在日本进和的资产，这笔资产在广州进禾有能力的情况下，在内部结算安排上要返还给天津进和。3、2015年4月18日《进和集团董事会议纪要》的议题2，日本进和提供的翻译内容为“议题2，关于与国内各公司之间的注册资金的清算问题广州进禾、上海进合，重庆进和都是由天津进和向个人提供注册资金后进行的公司注册。现针对中国各进和的注册资金进行回收，经由日本进和后归还给天津进和，关于与日本进和如何清算的方法需要再确认”，余承林提供的翻译内容为“议题2.中国国内的各进和的设立资金的相抵消结算问题确认了：广州进禾、上海进和、重庆进和都是以个人形式向天津进和借款设立的各进和公司。关于中国各个进和的投资资金的回收一事，曾提案经由日本进和，向天津进和返还，是否可以通过与日本进和相互抵销结算来回收资金一事，还需再确认”。日本进和认为，无论是哪个翻译文本，相原余美签名确认的上述文件内容均表明广州进禾设立的时候，是由天津进和向个人提供资金用于出资，所以天津进和要收回该款项而后由日本进和再确定内部如何结算。余承林则认为因马武是代持股份故该文件会载明上述内容。三、关于分红，余承林称其领取过广州进禾的分红，并当庭出示广州进禾70×××1010的账号划款18万元的记录，称该证据证明广州进禾向其进行分红。对此，日本进和和广州进禾均认为，广州进禾从成立至2016年9月30日从未召开过股东会，也没有向余承林进行过分红。日本进和并提供了余承林名下卡62×××2121的银行卡和账70×××1010的银行存折，称该卡虽然以余承林名字开户，但一直由广州进禾实际使用、控制该卡，上述划款并非分红。余承林则认为其作为股东将自己的银行卡放在公司方便存取款，其已经在相原余美离开广州进禾后通过律师函要求广州进禾返还银行卡，该律师函载明：据了解，您擅自使用股东余承林的银行卡，并利用该卡套取公司现金，但您的行为并没有得到余承林的同意，侵害了余承林的权利，余承林授权我们要求您立即停止侵权行为，并将您擅自使用的公司股东余承林的银行卡交给余承林。另在参加人员包括日本进和、天津进和、广州进禾、重庆进和、上海进和、明治进和等相关人员的《2008年度进和集团上半年经营会议纪要中》，杜有红在该纪要中称“07年中国进和的公司要给日本进和分红：天津20万，上海6万，重庆8万，广州14万，支付方式：40%现金，60%与日本相杀，支付时间：10月10日前支付到杜的账户”。对于该文件，余承林解释称，因马武是代持的股份，所以广州进禾会给日本进和分红。日本进和则称广州进禾向日本进和支付分红款一般通过两种方式支付，一是划款到内田有红账户再由内田有红分给相关人员，包括相原余美，另一种是采取相杀即对冲的方式进行分红。

各方当事人在本案庭审中均确认，对于1168号案判决和5246号裁定查明事实部分并无异议。日本进和并在庭后向本院提供广东省高级人民法院（下简称省法院）2018年10月28日作出的（2018）粤民申8117号民事裁定书，该裁定载明，上述5246号裁定作出之后，天津进和、广州进禾、马武和张忠诚向省法院申请再审，省法院在上述裁定中认为，在无其他人提出异议的情况下，可通过实体审理确认天津进和是否广州进禾的实际出资人；天津进和起诉提交的证据初步证明其可能是该案争议股权的实际出资人，与该案具有直接利害关系，其提起诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，二审法院以天津进和不是适格原告为由裁定驳回起诉不当，应予纠正，故裁定指令本院再审该案。余承林称上述裁定表明，就同一标的，不同主体即日本进和与天津进和均委托同一律师在不同案件中作完全矛盾的陈述。

本院认为，原告日本进和是在日本国注册成立并经营的公司，本案为涉外股东资格确认纠纷。原告请求确认其是在我国注册成立的被告广州进禾的股东，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，本案应适用广州进禾登记注册地法律即我国法律作为准据法。

首先，关于余承林是否应为本案第三人。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十一条规定，当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十二条规定，原告在诉状中直接列写第三人的，视为其申请追加该第三人参加诉讼；是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。本案中，原告日本进和在诉状中将余承林列为第三人，依照上述司法解释的规定，原告日本进和向本院主张确认其在广州进禾的股东资格，将广州进禾列为被告，将登记股东余承林列为第三人，并无不当，且在上一案件即1168号案件中，天津进和也是将余承林列为第三人，余承林亦未提出异议，故本院根据原告的申请依法通知余承林作为第三人参加本案诉讼。

其次，关于日本进和是否为本案适格原告。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，日本进和作为原告提起本案诉讼，主张其是登记在余承林名下的广州进禾40%股权的实际出资人，并要求广州进禾办理有关变更登记手续。日本进和是否为本案适格原告，关键在于其与广州进禾登记在余承林名下的40%的股权是否有关。因此，本案应先解决日本进和关于其是余承林名下40%广州进禾股权的实际出资人的主张能否成立。对此，本院认定如下：一、各方当事人均确认，余承林向广州进禾出资的20万元人民币来源于内田有红汇入的297万日元和相原余美存入的3000元人民币。二、日本进和主张内田有红是受其委托、代表其进行汇款且该款是内田有红从日本进和处领出，目的就是为了在中国设立日本进和的分支机构广州进禾，内田有红确认了日本进和的上述陈述。余承林则称内田有红上述汇款是基于内田有红与相原余美之间的债权债务关系，并称相原余美的钱是余承林的家庭共同财产，故该出资系余承林的出资。本院认为，余承林未提供证据证明自己的主张，而日本进和虽然也未提供内田有红从日本进和处领款的证据，但汇款人内田有红确认日本进和的陈述，因此，本院采纳日本进和的陈述。三、余承林主张天津进和、内田有红、马武等在另案即1168号案中曾主张该款项系天津进和的出资，天津进和在另案提供的股东会记录中日本进和也确认天津进和是实际出资人，故日本进和并非本案适格原告。本院认为，本院已经在1168号案的二审裁定即5246号裁定中认定，天津进和在该案确认内田有红汇入的297万日元由内田有红作为日本进和的代表，受日本进和的指示汇出，且该案认定计划设立广州进禾的主体是日本进和而非天津进和，并最终认为天津进和并非案涉争议股权的实际出资人，驳回了天津进和的起诉。因此，本院作出的裁定已经否定了天津进和作为案涉争议股权实际出资人的身份，该裁定虽然进入再审审查阶段，但是再审裁定书中载明天津进和可能是实际出资人、应进行实体审理，并未直接确定天津进和实际出资人的身份，与本案的审理结果并不矛盾。至于天津进和及马武等在另案中的陈述，日本进和并不否认另案天津进和的主张，也承认提起该案诉讼是其公司的安排，在其安排未被本院支持的情况下，日本进和提起本案诉讼，并不自相矛盾，而是在法院否认天津进和主体资格之后维护自己权利的行为。在另案和本案中，日本进和、天津进和均确认，是日本进和决定设立广州进禾，也是日本进和安排人进行投资，派出工作人员等。因此，具有设立广州进禾真实意思的是日本进和。至于资金安排方面，款项由内田有红汇出，内田有红作为本案当事人，确认其系代表日本进和汇款，该汇款是由日本进和安排，无论包括天津进和在内的其集团内部如何安排该笔款项，均不影响内田有红受日本进和委托汇款设立广州进禾的事实。四、从日本进和提供的一系列公司内部文件记录内容来看：1、余承林在多年间的多份重要文件，包括转让其名下股权的文件上的签名均非其所签。2、余承林提供的其从广州进禾获得分红的银行流水，日本进和提供了该银行流水的银行存折原件，证明该银行账户虽在余承林名下，但并不由余承林实际控制，不能证明余承林获得广州进禾的分红。3、从余承林的女儿相原余美参加日本进和一系列的内部会议的内容来看，广州进禾与天津进和等同属日本进和集团的经营体系，分别完成指标任务，相原余美多次确认广州进禾系由天津进和向个人提供注册资金注册成立的，并需向日本进和上交分红。余承林称该提供资金和上交分红的表述是因为马武是代持股份，但相关材料载明天津进和提供的资金是50万元，并非仅是马武出资的30万元，且如果其主张成立，那么在广州进禾向马武或其背后的实际出资人分红的同时，也应该向余承林进行分红，但如前所述，余承林未能证明其同时期获得过广州进禾的分红。因此，从广州进禾的实际运营情况及分红情况也可以看出，余承林并未参加过广州进禾的股东会或参与过广州进禾的重大决策，也未获得过广州进禾的分红，而日本进和主张的广州进禾系其设立、听从其安排进行工作并需向其上交分红，有一系列的证据予以证明，其主张其是广州进禾实际出资人有理，本院予以支持。

综上，日本进和与本案有直接的利害关系，其作为本案原告并无不当，第三人余承林对此提出的抗辩不能成立，本院不予采纳。至于日本进和与余承林之间是否存在代持协议，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条规定的“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同”，并非指必须有书面合同的存在，从本案前文记载的广州进禾设立经过、出资经过以及广州进禾的运营过程，足以证明日本进和与余承林之间存在代持的合意。双方是否订有书面代持协议并非认定日本进和作为广州进禾40%股权实际出资人的必要条件，余承林该抗辩依据不足，本院不予支持。日本进和既然是广州进禾设立时登记在余承林名下40%股权的实际出资人，且各方当事人均确认，2003年7月广州进禾增资450万元人民币系一条龙公司操办，各方并未实际进行增资，因此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条、第二十四条之规定，本院确认，原告亦是当前被告40%股份的实际出资人，余承林是被告该40%股份的名义出资人。

再次，关于日本进和主张变更登记其为广州进禾股东，以及要求广州进禾向其签发出资证明书等诉讼请求。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资且不违反法律法规强制性规定…；第二十四条规定，…实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条规定，当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：（一）实际投资者已经实际投资；（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。商务部《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》第二条规定，外商投资企业的设立及变更，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，适用本办法；第五条规定，设立外商投资企业，属于本办法规定的备案范围的，在取得企业名称预核准后，应由全体投资者（或外商投资股份有限公司的全体发起人，以下简称全体发起人）指定的代表或共同委托的代理人在营业执照签发前，或由外商投资企业指定的代表或委托的代理人在营业执照签发后30日内，通过综合管理系统，在线填报和提交《外商投资企业设立备案申报表》（以下简称《设立申报表》）及相关文件，办理设立备案手续。结合本案而言，原告已经依法向广州进禾出资，且广州进禾另一登记股东张忠诚认可日本进和作为广州进禾的股东身份并同意将日本进和变更登记为广州进禾股东，原告也不属于我国现行有效的外商投资产业指导目录中限制、禁止目录之列，依据商务部的上述规定，先登记后备案，无需批准，因此本案原告成为股东的法定条件均已具备。原告的第二项、第三项诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。

最后，关于日本进和主张广州进禾向其赔偿损失的问题。本案为股东资格确认纠纷，原告在本案中提出损害赔偿请求，虽与其他诉讼请求并非同一法律关系，但该项诉讼请求亦是基于其实际出资人的身份提出，与其要求确认股东身份的诉请之间具有牵连性，本案一并作出审理并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律法规的规定。就该项诉讼请求能否成立而言，日本进和安排余承林作为名义股东持有广州进禾的股份，是日本进和自己的安排，现其因该安排主张广州进禾向其赔偿损失，并无法律依据，且其亦未举证证明其损失如何构成以及是否实际发生，其该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。

至于第三人余承林另主张本案涉及原告日本进和与被告广州进禾之间恶意串通进行虚假诉讼以损害其作为小股东利益的问题，本院认为，余承林该主张的前提是其是广州进禾的小股东，但根据本院查明的事实，该主张不能成立。本案系股东资格确认纠纷，原告作为实际出资人，和其设立的公司即广州进禾之间在相关问题上陈述一致、在不同的案件中聘请相同的律师作为代理人，并不必然构成虚假诉讼，余承林该抗辩不能成立，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十一条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条、第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，判决如下：

一、确认原告日本进和株式会社是被告广州市进禾贸易有限公司登记在第三人余承林名下的40%股份的实际出资人，第三人余承林是被告广州市进禾贸易有限公司40%股份的名义出资人；

二、被告广州市进禾贸易有限公司于本判决生效之日起三十日内办理公司登记机关变更登记，将名义出资人余承林登记持有的40%股份变更登记为原告日本进和株式会社所有；

三、被告广州市进禾贸易有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告日本进和株式会社签发出资证明书，将原告日本进和株式会社记载于股东名册和公司章程；

四、驳回原告日本进和株式会社其他诉讼请求。

案件受理费152500元，由原告日本进和株式会社负担141450元，被告广州市进禾贸易有限公司负担11050元。

如不服本判决，原告日本进和株式会社可以在判决书送达之日起三十日内，其他当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

审判员　　张明艳

审判员　　陈晓红

审判员　　罗　毅

二〇一八年十一月二十九日

书记员　　王　涵

李思泳

刘嘉欣