某某、进和株式会社股东资格确认纠纷二审民事判决书

中华人民共和国

广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤民终646号

上诉人（原审第三人）：***，男，1939年12月9日出生，汉族，住中华人民共和国广东省广州市番禺区。

委托诉讼代理人：慕亚平，广东广信君达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：文伟斌，广东广信君达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：进和株式会社。住所地：日本国东京都板桥区板桥三丁目6番17号。

代表人：倪昌浩，该株式会社代表取缔役。

委托诉讼代理人：林晗龙，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方月君，北京大成（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市进禾贸易有限公司。住所地：中华人民共和国广东省广州市番禺区钟村街汉溪大道东290号保利大都汇3栋办公楼301房。

法定代表人：张忠诚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：雷艳，女，该公司工作人员。

原审第三人：张忠诚，男，1950年1月10日出生，汉族，住中华人民共和国天津市河北区。

委托诉讼代理人：林晗龙，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方月君，北京大成（广州）律师事务所律师。

原审第三人：马武，男，1951年1月8日出生，汉族，住中华人民共和国天津市和平区。

委托诉讼代理人：林晗龙，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方月君，北京大成（广州）律师事务所律师。

原审第三人：进和（天津）国际贸易有限公司。住所地：中华人民共和国天津自贸试验区（天津港保税区）天保大道57号202-8室。

法定代表人：内田有红（UCHIDAYUKO），该公司董事长。

委托诉讼代理人：林晗龙，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方月君，北京大成（广州）律师事务所律师。

原审第三人：内田有红（UCHIDAYUKO），女，1952年6月2日出生，日本国公民。

委托诉讼代理人：林晗龙，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方月君，北京大成（广州）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人进和株式会社、广州市进禾贸易有限公司（以下简称广州进禾公司）及原审第三人张忠诚、马武、进和（天津）国际贸易有限公司（以下简称天津进和公司）、内田有红股东资格确认纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人***的委托诉讼代理人慕亚平、文伟斌，被上诉人进和株式会社及原审第三人张忠诚、马武、天津进和公司、内田有红共同委托的诉讼代理人林晗龙，被上诉人广州进禾公司的委托诉讼代理人雷艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：维持一审判决第四项即驳回进和株式会社其他诉讼请求的内容，撤销一审判决第一、二、三项，驳回进和株式会社的全部诉讼请求；诉讼费由进和株式会社负担。事实和理由：（一）一审法院限制***行使诉讼权利，审判程序违法。***是与本案有直接利害关系的当事人，应当作为被告参加诉讼。进和株式会社将***列为第三人，使***无法在本案中单独提出自己的诉讼主张，限制***行使诉讼权利。进和株式会社在本案中的诉讼请求包含合同之诉和侵权之诉的内容，二者应当分别处理。本案也应与关联案件一并协调处理。（二）一审法院分配举证责任不当。进和株式会社提出的核心诉讼请求是取得***名下的股权，本案属于名义股东与实际出资人之间的股权代持纠纷。进和株式会社应就其具有设立公司的意思表示及其与***之间存在股权代持协议承担举证责任。本案中，进和株式会社从未实际享有***名下股权相应的权益。仅据内田有红曾向***转账日元2,970,000元，并不能证明进和株式会社与***之间存在股权代持关系。一审法院要求***举证证明其享有及曾行使股东权，举证责任分配不当。（三）进和株式会社与***之间不存在股权代持协议。股权代持协议应当具备合同的基本要素和内容。本案证据中并无关于进和株式会社与***之间股权代持协议的相关内容，双方当事人没有就实际投资人如何参与公司经营管理、如何行使股东权、代持报酬如何支付等合同内容作出约定。一审法院认定进和株式会社与***之间形成股权代持合意，缺乏证据支持。（四）资金来源并不能说明资金性质，更不能用以判断实际出资人是谁。资金流转不等于出资，不能直接认定向登记股东转入资金的一方即为实际出资人。一审法院未要求进和株式会社提供证据证明其系实际出资人，对本案关键事实的认定不清。在《2017年1月26日进和株式会社临时股东大会》中，进和株式会社称天津进和公司是广州进禾公司的出资人、进和株式会社从无出资意向和出资行为。（五）***持有的股权已经工商行政管理机关登记确认。一审法院否定***享有的股权，缺乏依据。***指示他人在广州进禾公司的相关文件中代签名，是***行使股东权的具体表现。广州进禾公司及其法定代表人张忠诚也承认***是涉案股权的股东，并曾为***办理遗嘱公证手续提供协助。（六）内田有红是进和株式会社的大股东和实际控制人，其与进和株式会社属于利益共同体。内田有红与进和株式会社所作的陈述只能视为同一利益方作出的陈述，不能产生相互印证的作用。（七）本案一审期间，进和株式会社及张忠诚、马武、天津进和公司、内田有红委托了同样的代理人参加诉讼，其在本案和关联案件中恶意制造证据，并作出前后矛盾的陈述，涉嫌虚假诉讼。

进和株式会社答辩称，不同意***的上诉请求。（一）内田有红向***转账日元2,970,000元的目的是向广州进禾公司出资。如果***认为上述款项属于其他性质，其应对此承担相应的举证责任。（二）***和马武之间没有出资设立广州进禾公司的合意。***主张其系广州进禾公司的股东，其应对其有意出资设立广州进禾公司承担相应的举证责任。现***无法提供其与马武联系的证据，甚至都不知道马武的电话号码。（三）本案当事人并未签署书面股权代持协议。一审法院运用优势证据规则认定进和株式会社是涉案股权的实际出资人，认定事实并无不当。***从未实际缴付出资，其就公司设立背景、出资来源等问题的解释均不合理。广州进禾公司增资扩股和股权转让过程中相关文件中“***”的签名均不是***本人所签，而是广州进禾公司安排他人代签。其也可以印证***仅为广州进禾公司的名义股东。

广州进禾公司答辩称，不同意***的上诉请求。广州进禾公司是进和株式会社全资控股的子公司。2003年广州进禾公司增资人民币4,500,000元系委托“一条龙”公司进行操办，各方并未实际出资。

张忠诚、马武、天津进和公司、内田有红述称，不同意***的上诉请求，同意进和株式会社的答辩意见。

进和株式会社向一审法院起诉请求：确认进和株式会社是广州进禾公司40%股份的实际出资人，***是广州进禾公司40%股份的名义出资人；判令广州进禾公司将该股份变更登记为进和株式会社所有，并办理公司登记机关变更登记；判令广州进禾公司向进和株式会社签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程，并办理公司登记机关登记；判令广州进禾公司向进和株式会社赔偿损失人民币20,140,000元，并支付滞纳金（滞纳金以人民币20,140,000元作为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年5月24日起，计至款项实际支付之日止）；诉讼费由广州进禾公司负担。

一审法院认定事实：进和株式会社于1994年2月14日成立，内田有红、相原余美、马武、张忠诚等曾任其董事。广州进禾公司于2001年12月17日成立，其工商注册资料显示：公司设立时马武出资人民币300,000元、占60%股份，***出资人民币200,000元、占40%股份；马武担任法定代表人。2003年7月，广州进禾公司增资人民币4,500,000元，各股东持股比例不变。各方当事人均确认，该增资系由“一条龙”公司操办，各方未实际增资。2006年8月，张忠诚受让马武所持有的60%股份，成为广州进禾公司的股东，并担任法定代表人。

2017年，天津进和公司以广州进禾公司为被告，张忠诚、***、马武为第三人，向广东省广州市番禺区人民法院（以下简称番禺法院）提起诉讼，请求：确认天津进和公司是广州进禾公司40%股份的实际出资人，***是广州进禾公司40%股份的名义出资人；判令广州进禾公司将该股份变更登记为天津进和公司所有，并办理公司登记机关变更登记；判令广州进禾公司向天津进和公司签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程，并办理公司登记机关登记；诉讼费由广州进禾公司负担。番禺法院就该案作出（2017）粤0113民初字第1168号民事判决，支持天津进和公司的诉讼请求。***不服该判决，提起上诉。广东省广州市中级人民法院就该案作出（2018）粤01民终5246号民事裁定，认为：广州进禾公司设立时出资款项中的日元2,970,000元系由内田有红汇至***的账户，***将该款用于设立广州进禾公司；天津进和公司认为该款由内田有红作为进和株式会社的代表、受进和株式会社的指示汇出；从天津进和公司在该案起诉状中自认的事实来看，计划设立广州进禾公司的是进和株式会社而并非天津进和公司；2017年1月26日进和株式会社临时股东会召开的目的存疑，不能排除进和株式会社与天津进和公司存在其他法律关系；依据天津进和公司提供的证据，不能得出天津进和公司是涉案股权实际出资人的唯一结论；天津进和公司未提供证据证明其在广州进禾公司经营中行使了股东权利并享受了股东权益；天津进和公司并非涉案股权的实际出资人，其与争议股权缺乏直接利害关系，并非适格原告，故裁定撤销（2017）粤0113民初字第1168号民事判决，驳回天津进和公司的起诉。天津进和公司、广州进禾公司、马武、张忠诚不服该裁定，申请再审。本院作出（2018）粤民申8117号民事裁定，认为：在无其他人提出异议的情况下，可通过实体审理确认天津进和公司是否广州进禾公司的实际出资人；天津进和公司起诉提交的证据初步证明其可能是该案争议股权的实际出资人，与该案具有直接利害关系，其提起诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定；广东省广州市中级人民法院以天津进和公司不是适格原告为由裁定驳回起诉不当，应予纠正；故裁定指令广东省广州市中级人民法院再审。各方当事人对（2017）粤0113民初字第1168号民事判决和（2018）粤01民终5246号民事裁定查明的事实均无异议。

2018年5月24日，进和株式会社作为原告，提起本案诉讼。

关于广州进禾公司设立时***出资的人民币200,000元，进和株式会社和***分别作出如下陈述：（一）进和株式会社称，该款是以内田有红的名义、代表进和株式会社从日本汇款至***的账户；该款属于进和株式会社，是进和株式会社要求内田有红汇出的款项；内田有红时任进和株式会社社长。内田有红同意进和株式会社上述意见。（二）***确认其于2001年12月缴付出资的人民币200,000元，来源于内田有红汇入的日元2,970,000元和相原余美存入的人民币3,000元，但主张该款由内田有红汇给相原余美，是相原余美和内田有红之间的资金往来；因相原余美刚回国，所以该款转到***的账户；***与相原余美系父女关系，该款是家庭共同财产，属于***的资金，并作为***对广州进禾公司的出资。

关于广州进禾公司的设立过程，进和株式会社、***、马武分别作出如下陈述：（一）进和株式会社称：考虑到广州在日系车生产和销售方面的地位，决定在广州设立分支机构，由天津进和公司的马武具体负责操办；经相原余美提议，进和株式会社决定由相原余美的父亲***代持广州进禾公司40%的股份，进和株式会社派遣相原余美出任广州进禾公司总经理，马武担任董事长；天津进和公司起诉广州进禾公司的案件中，天津进和公司主张其系涉案股权的实际出资人，这是因为进和株式会社与天津进和公司是母公司和子公司的关系，设立广州进禾公司由天津进和公司的马武操办，基于历史习惯和诉讼成本的考虑，进和株式会社才决定由天津进和公司作为实际出资人主张权利；后法院裁定驳回天津进和公司的起诉，进和株式会社提起本案诉讼。广州进禾公司、张忠诚、马武、天津进和公司、内田有红同意进和株式会社上述意见。（二）***称：进和株式会社设立于天津进和公司成立之后，进和株式会社不可能是天津进和公司的母公司；内田有红与进和株式会社是相互独立的主体；本案争议发生前，相原余美与内田有红的关系很好，***及其子余飞均认识内田有红；经余飞和内田有红介绍，***认识了马武，马武时任天津进和公司的总经理；***长期居住在广州，内田有红、马武与相原余美、***商议在广州成立公司，因相原余美的工作能力强，又是***的女儿，所以达成共识，由相原余美担任总经理管理广州进禾公司；当时***知道马武系代持股权，***认为马武系代表天津进和公司持股。（三）马武称：马武并不认识***；马武时任天津进和公司总经理，天津进和公司与广州进禾公司的业务相同；马武没有参与广州进禾公司的经营管理和决策，也没有参与广州进禾公司的分红，是接到进和株式会社的指示到广州签署文件并办理有关手续；进和株式会社在中国设立的分支机构包括在重庆、上海、天津、广州等地设立的公司，从工商登记上看不出这些公司与进和株式会社有何关系，其均是通过内部管控而形成母公司与子公司的关系。

关于广州进禾公司如何运营的问题，各方当事人分别作出如下陈述：（一）各方均确认：相原余美于2001年至2014年1月期间在广州进禾公司担任总经理；***确认，进和株式会社提供的广州进禾公司的工商登记资料中2001年至2015年的材料中，2001年11月10日《公司名称预先登记申请事项》和2001年11月30日公司章程中的签名系其所签，其余签名有些是他人代签，但已记不清具体哪些是他人代签。***确认将其名下股份转出去后再转回来时签署的《股东转让出资合同书》和股东会决议中的签名均非其所签。各方均确认：将***名下广州进禾公司的股份转让5%给王磊、转让2%给邢化武是为激励员工，并未收取股权转让价款。（二）进和株式会社提供了董事会记录、内部整改方案、总经理会议记录、会议纪要等文件，该文件中有“相原余美”“相原”作为广州进禾公司总经理或进和株式会社董事代表的签名。其中：1．《广州进禾公司2007年第二次内部监察整改提案》记载：“广州进禾公司是进和株式会社100%的投资股份有限公司，只不过投资方式和代表人不同，总经理应将公司的性质向公司全员说明”，该文件有“相原”的签名但并无原件以供核对；2．《2014年8月份董事会记录》记载：各地进和公司在最初成立公司时由天津进和公司出资的注册资金应返还给天津进和公司，上海与重庆用两年的时间返还广州进禾公司，截至2015年返还人民币500,000元（注册资金）。***认为该文件系内部文件，并认为注册资金不存在返还的问题。进和株式会社称，其在中国设立的各子公司，从工商登记中均看不出与其具有关联，设立广州进禾公司时出资人民币500,000元是扣减了天津进和公司在进和株式会社的资产，在广州进禾公司有能力的情况下，该款应当返还给天津进和公司。3．关于2015年4月18日的《进和集团董事会议纪要》，进和株式会社提供的译文内容为：“议题2，关于与国内各公司之间的注册资金的清算问题广州进禾、上海进合，重庆进和都是由天津进和向个人提供注册资金后进行的公司注册。现针对中国各进和的注册金进行回收，经由日本进和后归还给天津进和，关于与日本进和如何清算的方法需要再确认”，***提供的译文内容为：“议题2，中国国内的各进和的设立资金的相抵消结算问题确认了：广州进禾、上海进和、重庆进和都是以个人形式向天津进和借款设立的各进和公司。关于中国各个进和的投资资金的回收一事，曾提案经由日本进和，向天津进和返还。是否可以通过与日本进和相互抵消结算来回收资金一事，还需再确认”。进和株式会社认为，无论是采用上述哪个翻译文本，因相原余美签名已确认该文件内容，故可表明广州进禾公司设立时由天津进和公司提供了资金用于出资，应由天津进和公司收回该款后再由进和株式会社确定如何在其内部进行结算。***认为，马武是代持股权，故该文件才会记载上述内容。（三）关于分红，***称其领取过广州进禾公司的分红，出示了广州进禾公司向其账号70****10的账户转账人民币180,000元的银行记录，主张其可证明广州进禾公司向其分红。进和株式会社和广州进禾公司称：广州进禾公司从成立时起至2016年9月30日从未召开过股东会，也未向***分红。进和株式会社提供了***名下卡号62****21的银行卡和账号70****10的银行存折，称该卡虽以***的名义开户，但由广州进禾公司实际使用，并称上述划款并非分红。***称：***将自己的银行卡放在公司是为方便存取款，相原余美离开广州进禾公司后，***已要求广州进禾公司返还该银行卡，并委托律师发函称：“据了解，您擅自使用股东***的银行卡，并利用该卡套取公司现金，但您的行为并没有得到***的同意，侵害了***的权利，***授权我们要求您立即停止侵权行为，并将您擅自使用的公司股东***的银行卡交给***。”在《2008年度进和集团上半年经营会议纪要》中，杜有红称：“07年中国进和的公司要给日本进和分红：天津20万，上海6万，重庆8万，广州14万，支付方式：40%现金，60%与日本相杀，支付时间：10月10日前支付到杜的账户”。***称：马武是代持的股份，所以广州进禾公司会给进和株式会社分红。进和株式会社称：广州进禾公司向进和株式会社支付分红款一般通过两种方式进行，一是划款到内田有红的账户，再由内田有红分给相关人员，另一种是采取“相杀”也即“对冲”的方式进行分红。

一审法院认为，进和株式会社是在日本国注册成立并经营的公司，本案为涉外股东资格确认纠纷。进和株式会社请求确认其是在中华人民共和国注册成立的广州进禾公司的股东，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，本案应适用广州进禾公司登记注册地法律即中华人民共和国法律作为准据法。

一、***是否应当作为本案第三人

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条规定：“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十二条规定：“原告在诉状中直接列写第三人的，视为其申请追加该第三人参加诉讼；是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。”依照上述司法解释的规定，进和株式会社向法院主张确认其在广州进禾公司的股东资格，将广州进禾公司列为被告，将登记股东***列为第三人，并无不当。在天津进和公司提起诉讼的另案中，天津进和公司也将***列为第三人，***并未对此提出异议。故一审法院根据进和株式会社的申请，依法通知***作为第三人参加本案诉讼。

二、进和株式会社是否属于本案适格原告

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。进和株式会社提起本案诉讼，主张其是登记在***名下广州进禾公司40%股份的实际出资人，并要求广州进禾公司办理有关变更登记手续。进和株式会社是否属于本案适格原告，关键在于其与涉案股份是否有关。故本案应先解决进和株式会社关于其是涉案股份实际出资人的主张能否成立的问题。

对此问题，一审法院认定如下：

（一）各方当事人均确认，***向广州进禾公司出资的人民币200,000元来源于内田有红汇入的日元2,970,000元和相原余美存入的人民币3,000元。

（二）进和株式会社主张内田有红受其委托、代表其进行汇款、且该款是内田有红从进和株式会社处领出、目的是在中国设立进和株式会社的分支机构广州进禾公司，内田有红确认进和株式会社的上述陈述。***称，内田有红汇付上述款项是基于内田有红与相原余美之间的债权债务关系，相原余美账户中的款项属于***的家庭共同财产，故其应认定为***的出资。一审法院认为，***未能提供证据支持自己的诉讼主张，虽然进和株式会社也未能提供内田有红从进和株式会社处领款的相关证据，但汇款人内田有红已确认进和株式会社所作的陈述，故一审法院采纳进和株式会社的上述陈述。

（三）***称天津进和公司、内田有红、马武在另案中曾主张天津进和公司向广州进禾公司出资，并称天津进和公司在该案中提供的股东会记录中，进和株式会社也确认天津进和公司是实际出资人，故进和株式会社并非本案适格原告。一审法院认为，该案判决和裁定查明：天津进和公司确认内田有红汇入的日元2,970,000元系由内田有红作为进和株式会社代表、受进和株式会社的指示而汇款，计划设立广州进禾公司的主体是进和株式会社而并非天津进和公司；天津进和公司并非涉案争议股权的实际出资人，故该案二审裁定驳回天津进和公司的起诉。虽然该案已进入再审，但指令再审的裁定指出该案应进行实体审理，并未直接确定天津进和公司系实际出资人。进和株式会社在该案中并未否认天津进和公司的诉讼主张，其承认提起该案诉讼是公司的安排。在上述安排未被法院支持的情况下，进和株式会社提起本案诉讼属于其维护自己权利的行为。现进和株式会社、天津进和公司在本案和另案中均确认进和株式会社决定设立广州进禾公司、进和株式会社安排人进行投资并派出工作人员，故应认定进和株式会社具有设立广州进禾公司真实意思。设立广州进禾公司的出资款系由内田有红汇出，内田有红确认其系代表进和株式会社汇款及该汇款是由进和株式会社安排，无论天津进和公司等在其内部对该笔款项作出何种安排，均不影响内田有红受进和株式会社委托汇款设立广州进禾公司这一事实。

（四）从进和株式会社提供的公司内部文件来看：1．***在多年间形成的多份重要文件包括转让其名下股权的文件中的签名，均非其本人所签。2．***提供了其从广州进禾公司获得分红的银行流水，但进和株式会社提供的该存折原件，足以证明该账户虽登记在***名下，但其并非由***实际控制。故***提供的证据，不足以证明其实际获得广州进禾公司的分红。3．从***的女儿相原余美参加进和株式会社内部会议的情况来看，广州进禾公司与天津进和公司同属进和株式会社集团的经营体系。相原余美多次确认，广州进禾公司系由天津进和公司向个人提供注册资金而注册成立，并需向进和株式会社上交分红。本案证据显示，天津进和公司提供的资金是人民币500,000元，并非仅是马武出资的人民币300,000元。如果***的主张成立，则在广州进禾公司向马武或其背后的实际出资人分红的同时，也应当向***进行分红。但***未能提供证据证明其同时期获得过广州进禾公司的分红，***也并未参加过广州进禾公司股东会或参与过公司重大决策。进和株式会社主张广州进禾公司由其设立、受其指示开展工作并需要向其上交分红有一系列证据予以证明，一审法院予以支持。

依据上述分析，进和株式会社与本案具有直接的利害关系，其作为本案原告并无不当。***对进和株式会社诉讼主体资格提出的抗辩不能成立，一审法院不予采纳。

三、进和株式会社与***之间是否存在代持协议

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条的规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立的合同，并不限于书面合同。从广州进禾公司设立经过及其运营过程来看，现有证据足以证明进和株式会社与***之间存在股权代持合意。双方当事人之间是否订有书面合同，并非认定进和株式会社作为广州进禾公司40%股份实际出资人的必要条件。鉴于进和株式会社是广州进禾公司设立时登记在***名下40%股份的实际出资人，各方当事人均确认2003年7月广州进禾公司增资系“一条龙”公司操办、各方并未实际进行增资，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条、第二十四条的规定，一审法院确认进和株式会社亦是广州进禾公司40%股份的实际出资人，***是该40%股份的名义出资人。

四、进和株式会社关于变更股东登记及签发出资证明书的诉讼请求

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资且不违反法律法规强制性规定；……”第二十四条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条规定：“当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：（一）实际投资者已经实际投资；（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。”《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》第二条规定：“外商投资企业的设立及变更，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，适用本办法。”本案中，进和株式会社已经依法向广州进禾公司出资，广州进禾公司另一登记股东张忠诚也认可进和株式会社作为广州进禾公司的股东身份，并同意将进和株式会社变更登记为广州进禾公司股东。依据上述规定，进和株式会社成为广州进禾公司股东的法定条件均已具备。进和株式会社关于变更股东登记及签发出资证明书的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。

五、进和株式会社关于广州进禾公司向其赔偿损失的诉讼请求

本案为股东资格确认纠纷。进和株式会社在本案中提出的损害赔偿的诉讼请求与其他诉讼请求非属同一法律关系，但该诉讼请求亦是基于其实际出资人的身份提出，与其主张确认股东身份的诉请之间具有牵连。在本案中对此一并进行审理，并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律法规的规定。

进和株式会社安排***作为名义股东持有广州进禾公司的股份是进和株式会社自己的安排，现其因该安排主张广州进禾公司向其赔偿损失并无法律依据，且其也并未举证证明其损失如何构成以及是否实际发生。进和株式会社关于赔偿损失的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。

六、***主张进和株式会社涉嫌虚假诉讼及损害小股东利益的问题

***提出损害小股东利益主张的前提，是其属于广州进禾公司的小股东。根据现已查明的事实，***并非广州进禾公司的股东，故其上述主张不能成立。

进和株式会社作为实际出资人，其与其所出资设立的公司广州进禾公司之间就相关问题的陈述一致，并在不同案件中聘请相同的律师作为诉讼代理人，其并不必然构成虚假诉讼。***关于进和株式会社涉嫌虚假诉讼的主张不能成立，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，判决：（一）确认进和株式会社是广州进禾公司登记在***名下40%股份的实际出资人，***是广州进禾公司40%股份的名义出资人；（二）广州进禾公司于判决生效之日起三十日内办理公司登记机关变更登记，将名义出资人***登记持有的40%股份变更登记为进和株式会社所有；（三）广州进禾公司于判决生效之日起三十日内向进和株式会社签发出资证明书，将进和株式会社记载于股东名册和公司章程；（四）驳回进和株式会社的其他诉讼请求。一审案件受理费152,500元，由进和株式会社负担141,450元，广州进禾公司负担11,050元。

二审期间，***向本院提供了以下证据：1．《决算报告书》，拟证明进和株式会社的财务报告中并没有向广州进禾公司出资的相关记载；2．日本国东京地方法院民事第8部2016年（ヮ）第21018号案件卷宗，拟证明进和株式会社曾在日本国起诉***的女儿相原余美；3．遗嘱公证书及附件，拟证明广州进禾公司为***办理股权继承公证在相关材料中加盖了公司公章，可进一步证明当时广州进禾公司的管理人张忠诚也认可***的股东资格；4．《关于***股份转让的说明》，拟证明***为帮助相原余美而将自己的部分股份转让给邢化武，可进一步证明***可以按照自己的意志处分名下股权；5．日本国公司法译文，拟证明按照日本国公司法规定，可进一步证明进和株式会社要设立子公司必须通过董事会决定，但本案中进和株式会社从未作出设立子公司的意思表示；6．《关于本人与***之间股权转让的说明》，拟证明***为帮助相原余美而将自己的部分股份转让给王磊，可进一步证明***可以按照自己的意志处分名下股权；7．《广州市进禾贸易有限公司郑重声明》，拟证明张忠诚系广州进禾公司的控股股东而并非唯一股东；8．《企业信用信息公示报告》，拟证明进和株式会社与广州进禾公司、张忠诚、马武、天津进和公司、内田有红系利益共同体；9．《关于广州进禾公司成立及发展的缘由》，拟证明进和株式会社提起本案诉讼系为报复相原余美。本院组织当事人进行了证据交换和质证。进和株式会社、广州进禾公司、张忠诚、马武、天津进和公司、内田有红对上述证据2、7、8的真实性予以确认，对证据4、6的真实性不予确认，并提出证据1、3、5、9的真实性由法院依法认定，除对证据8拟证明的部分事项予以确认外，不确认其余证据拟证明的内容。

二审期间，进和株式会社向本院提供了以下证据：1．2014年8月21日9时59分地址为yu-yang@shinawa-head.co.jp的电子邮箱发送的邮件及电子邮件保全证据公证书（进和株式会社主张上述地址的电子邮箱由相原余美使用），拟证明相原余美在该邮件中指出进和株式会社与广州进禾公司是母公司与子公司的关系；2．2014年8月至2015年12月期间，地址为yu-yang@shinawa-head.co.jp的电子邮箱、内田有红的电子邮箱等发送的44份邮件，拟证明广州进禾公司由进和株式会社实际控制；3．《关于：不认识***先生等事项的说明》，拟证明马武并不认识***，马武系受内田有红的指示而担任广州进禾公司的名义股东和法定代表人；4．（2017）粤0113民初1168号案中的答辩状，拟证明***在该案中称其有证据证明人民币200,000元系其自己的出资；5．（2017）粤0113民初1168号案中的代理词，拟证明***在该案中称，只要天津进和公司能够出示向***汇款人民币200,000元的相关凭证，即足以证明天津进和公司是实际股东；6．（2018）粤民申8117号民事裁定书，拟证明该裁定认定出资款人民币200,000元由内田有红汇出；7．（2018）粤01民终20796号案中的询问笔录，拟证明如果法院支持进和株式会社的诉讼请求，则天津进和公司将会撤回再审申请；8．2017年5月17日（2017）粤0113民初1168号案中的开庭笔录，拟证明***所称其子余飞介绍马武与其相识后马武邀请相原余美来广州进禾公司工作，均属虚假陈述；9．（2016）最高法民申653号民事裁定书，拟证明名义股东应当作为第三人参加诉讼及股东资格确认纠纷的裁判规则；10．2017年12月28日（2017）粤0113民初1168号案中的开庭笔录，拟证明马武并不认识***，***与内田有红没有借款关系，***曾称出资款人民币200,000元系其自有资金；11．2015年4月17日11时04分、2015年7月31日13时03分抄送给地址为yu-yang@shinawa-head.co.jp的2份电子邮箱的邮件及电子邮件保全证据公证书，拟证明相原余美是广州进禾公司的决策者、相原余美明知广州进禾公司是进和株式会社的全资子公司、***是广州进禾公司的名义股东；12．2015年4月至2015年7月期间，地址为yu-yang@shinawa-head.co.jp的电子邮箱等发送的2份邮件，拟证明广州进禾公司由进和株式会社实际控制；13．相原余美在进和株式会社的任职时使用的名片，拟证明地址为yu-yang@shinawa-head.co.jp的电子邮箱由相原余美使用；14．相原余美在广州桥涵自动化科技有限公司任职时使用的名片，拟证明相原余美使用的电话号码。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***对上述证据1、11中电子邮件保全证据公证书的形式真实性予以确认，确认yu-yang@shinawa-head.co.jp是2016年4月1日前由相原余美及其助手使用的电子邮箱地址，但称该邮箱现已不再由相原余美继续使用，故无法核实证据1、2、11、12中电子邮件的真实性；***主张证据3的真实性由法院依法认定，对证据4－10、13、14的真实性予以确认，但不确认其拟证明的内容。张忠诚、马武、天津进和公司、内田有红、广州进禾公司对上述证据的真实性及拟证明内容均予确认。

对上述各方当事人对其真实性均无异议的证据，即***提供的证据2、7、8和进和株式会社提供的证据4－10、13、14，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1．***能够提供其证据1、3、5的原件，进和株式会社、广州进禾公司、张忠诚、马武、天津进和公司、内田有红主张该证据的真实性由法院认定，未对该证据提出反驳意见和反驳证据，本院对***提供的证据1、3、5予以确认；2．***提供的证据4、6系案外人邢化武、王磊出具的说明，其性质属于证人证言；***未申请该证人出庭作证，其他当事人对该书面证言不予确认；在提供书面证言的一方当事人无正当理由不申请证人出庭作证且未提供其他相关证据佐证该证言真实性的情形下，本院对该书面证言不予采信；3．***提供的证据9系案外人相原余美就本案有关情况出具的说明，其他当事人主张该证据的真实性由法院依法认定，未对该证据提出反驳意见和反驳证据，本院将结合其他证据对该说明中陈述的内容进行审查认定；4．进和株式会社提供的证据1、11系电子邮件保全证据公证书，***对该公证书的形式真实性及相原余美曾经使用过的邮箱地址予以确认，但称现无法核实邮件内容是否真实，其他当事人对该证据的真实性无异议，该邮件内容已办理证据保全公证，***未能提供充分证据推翻邮件内容的真实性，本院对该证据予以确认；5．进和株式会社提供的证据2、12系其自行打印制作的电子邮件截屏打印件，***不确认该证据的真实性，其他当事人对该证据的真实性无异议，因进和株式会社未对该证据打印制作过程办理证据保全公证或提供充分证据佐证该电子邮件内容的真实性，本院对该证据不予确认；6．进和株式会社提供的证据3系本案原审第三人马武出具的说明，其性质属于当事人的陈述；***主张该证据的真实性由法院认定，未对该证据提出反驳意见和反驳证据；当事人的陈述属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证据种类，本院对该证据予以确认。至于本院已确认的上述证据能否支持当事人的诉讼主张，将结合其他证据予以综合认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，2014年8月21日9时59分，相原余美向“日本进和潘洁”“李剑招”发出电子邮件称：“……关于横田工具的订货报价上感谢广州进和的各位同事的努力拿到了订单。但在以下几点上确实做得不妥。请一定分析原因找出差距……广州进和的员工直接和厂家去问货期，确认价值，原则上是不允许的。……因为是日本进和去向厂家订货，而不是广州进和。……日本进和订货前厂家会又向厂家确认一遍，厂家认为我们进和的内部沟通和协调太差，像两家相互竞争公司而不是总公司和子公司的关系。……要摆正日本进和和中国进和的关系，迅速调整广州公司对日本的态度。”

2016年5月20日，广州进禾公司发出声明称：张忠诚是广州进禾公司的控股股东；自2014年1月1日起，广州进禾公司与相原余美解除劳动合同关系，相原余美也不是广州进禾公司的股东。

2017年5月27日，马武发出声明称：马武根据内田有红的指示出任广州进禾公司的名义股东和法定代表人，未曾与***就设立广州进禾公司有任何协商；相原余美根据进和株式会社的委任而出任广州进禾公司的总经理，马武无权任命相原余美担任广州进禾公司的总经理。

2018年10月28日，本院对天津进和公司、广州进禾公司、张忠诚、马武与***股东资格确认纠纷一案，作出（2018）粤民申8117号民事裁定。该裁定认定：天津进和公司提交的证据以及一审法院调取的证据证明，2001年广州进禾公司设立时，进和株式会社与天津进和公司的法定代表人内田有红从日本汇款日元2,970,000元（结汇后为人民币197,000元）给***，用于广州进禾公司40%股份的实际出资；***未能提交证据证明该款系其出资。

***在本案诉讼中称，其系委托相原余美在广州进禾公司行使股东权。

本院认为，进和株式会社系在日本国注册成立的企业，其提起本案诉讼请求确认其系广州进禾公司40%股份的实际出资人并判令广州进禾公司办理股权变更登记手续等，本案为涉外股东资格确认纠纷。各方当事人对一审法院适用中华人民共和国法律作为解决本案争议的准据法均无异议，本院对此予以确认。

根据各方当事人所述意见，综合全案证据，并结合本院查明的案件事实，本院确定本案二审的争议焦点为：***在本案中的诉讼地位；进和株式会社是否为涉案股份的实际出资人；进和株式会社关于变更股份登记的诉讼请求是否应予支持。

一、***在本案中的诉讼地位

本案原审原告进和株式会社系以***作为第三人而提起本案诉讼，***并未在本案一审期间提出独立的诉讼请求，故一审法院通知***作为无独立请求权的第三人参加诉讼，并无不当。***以一审法院将其列为第三人为由主张法院限制其行使诉讼权利及审判程序违法的依据不足，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条的规定，无独立请求权的第三人被判决承担民事责任的，有当事人的诉讼权利和义务，其有权提起上诉。本案一审判决确认***是广州进禾公司40%股份的名义出资人、并判令广州进禾公司就该股份办理变更登记。该判决结果对登记在***名下股份的权利归属作出认定及处理，***有权对此提起上诉，故本院确认***作为本案二审的上诉人。

现***又于二审期间申请以有独立请求权第三人的身份参加诉讼。***已参加本案一审诉讼并对一审判决提起上诉，其作为上诉人，享有当事人的诉讼权利和义务，也有权在本案中提出自己的诉讼主张。本院不予准许***提出作为有独立请求权第三人参加本案诉讼的申请。

二、进和株式会社是否为涉案股份的实际出资人

本案双方当事人均在诉讼中确认：***所持有广州进禾公司40%的股份所对应的出资款为人民币200,000元，该款来源于内田有红汇给***的日元2,970,000元（结汇后为人民币197,000元）和相原余美存入的人民币3,000元。现向***汇付该款的内田有红已确认其所汇款项系其自进和株式会社处领出，由进和株式会社用于设立广州进禾公司的出资款。一审判决根据汇款人的确认认定***用于缴付出资款的资金中的日元2,970,000元来源于进和株式会社，认定事实并无不当。

广州进禾公司成立时的股东为***和马武。现马武在诉讼中确认其系代进和株式会社持股的名义股东，并称各股东投资广州进禾公司的出资款均来源于进和株式会社。马武所述进和株式会社拟出资在广州设立公司等内容，可与进和株式会社向***汇付日元2,970,000元款项的行为相互印证，进而证明进和株式会社所主张的其系涉案争议股份实际出资人的事实具有高度可能性。***称其系涉案争议股份的实际出资人，但其与马武均确认双方并未就设立广州进禾公司进行过协商，且***也无法提供其他证据证明其具有出资设立广州进禾公司的真实意向。在此情形下，一审判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，认定进和株式会社系涉案争议股份的实际出资人、***是该股份的名义出资人，认定事实并无不当。本院对此予以维持。

三、进和株式会社关于变更股份登记的诉讼请求是否应予支持

依据现已查明的案件事实，进和株式会社系登记在***名下股份的实际出资人。涉案争议股份的真实出资情况与股权登记情况并不相符，故应认定进和株式会社与***形成了事实上的股份代持关系。现行法律法规并未对股份代持关系的双方必须签订合同书作出强制性规定。是否存在书面合同，并非当事人之间形成股份代持关系的必备条件。***以其与进和株式会社之间并未签订股权代持协议为由否认股份代持关系成立的依据不足，本院不予支持。

进和株式会社系在日本国注册成立的企业，其请求以外国投资者的身份登记为广州进禾公司的股东，本案涉及外商投资企业股权登记的问题。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条规定：“当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：（一）实际投资者已经实际投资；（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。”本案中，广州进禾公司的经营范围不属于现行《外商投资产业指导目录》中限制或禁止外商投资的领域。广州进禾公司的股东变更后其成为中外合资经营企业并不涉及国家规定的准入特别管理措施，故该变更登记事项属于依照《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》的规定无需事前征得有关机关审批同意而适用备案管理的范围。现广州进禾公司的其他股东张忠诚亦同意进和株式会社登记为股东，在此情形下，一审判决依照上述司法解释的规定判令广州进禾公司办理股份变更登记、将进和株式会社记载于公司股东名册和公司章程并出具出资证明书，并无不当。本院对此予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4,300元，由上诉人***负担。***已向本院预交二审案件受理费人民币11,050元，多交部分人民币6,750元由本院退回***。

本判决为终审判决。

审判长　　杜以星

审判员　　莫　菲

审判员　　贺　伟

二〇一九年十一月十五日

法官助理李金迪

书记员胡海花

肖斯婷