捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司与江西掌中无限网络科技股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏04民终1861号

上诉人（原审被告）：江西掌中无限网络科技股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌高新技术产业开发区艾溪湖北路129号绿地玫瑰城创业梦想街区201#片区。

法定代表人：任江南，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周斌，北京盈科（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚俊丽，北京盈科（南昌）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）:捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司，住所地江苏省常州市武进经济开发区祥云路6号。

法定代表人：陈同刚，该公司总裁。

委托诉讼代理人：骆慧超，北京沃闻律师事务所律师。

原审第三人：深圳市迅雷网络技术有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道科技中二路深圳软件园11号楼7、8层。

法定代表人：武可宁，该公司总经理。

原审第三人：深圳天天看看信息技术有限公司，住所地广东省深圳市南山区蛇口街道蛇口网古工业五路万联大厦B座501室。

法定代表人：王广贵，该公司董事长。

上诉人江西掌中无限网络科技股份有限公司（以下简称掌中无限公司）因与捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司（以下简称华视网聚公司）、原审第三人深圳市迅雷网络技术有限公司（以下简称迅雷网络公司）、原审第三人深圳天天看看信息技术有限公司（以下简称天天看看公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2017）苏0412民初4435号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月14日受理后，依法组成合议庭，并于2018年6月25日召集双方当事人听证，上诉人掌中无限公司的委托诉讼代理人周斌、姚俊丽、被上诉人华视网聚公司委托诉讼代理人骆慧超到庭参加诉讼，迅雷网络公司、天天看看公司未到庭。本案现已审理终结。

上诉人掌中无限公司向本院提出上诉请求：一、依法撤销一审判决。二、依法改判驳回华视网聚公司的诉讼请求。三、本案一、二审诉讼费由华视网聚公司承担。

事实和理由：首先，上诉人不存在侵害被上诉人作品网络信息传播权的行为。上诉人与第三人迅雷网络公司签订了《移动互联网视频内容合作协议》，协议中约定第三人迅雷网络公司为上诉人提供合法且有版权的影视作品，合作形式是其为上诉人提供链接。上诉人接收到第三人迅雷网络公司的链接后，使用其链接将影视作品上架至“掌中娱乐”平台，影视作品的链接属于第三人迅雷网络公司，站点也属于第三人迅雷网络公司的服务器。再者，通过简单技术操作后，影视作品《大丑》的地址显示为“list.pad.kankan.com”,域名“kankan.com”的所有者为第三人天天看看公司。《大丑》的影片上一直显示“迅雷看看”的LOGO，且此前视频上方还有“迅雷看看”的其他标识，足以使观众认为其已进入“迅雷看看”的页面，后因为避免因流量导致的投诉，上诉人与第三人迅雷网络公司约定，将顶部“迅雷看看”的标识隐藏而只留下视频中的LOGO，尽管隐藏了顶部的标识，但视频中的LOGO以及链接网址皆证明视频来源于“迅雷看看”，上诉人仅是链接服务的网络服务提供者。

其次，上诉人在接到被上诉人应停止在“掌中娱乐”播放《大丑》的通知后，上诉人积极与第三人天天看看公司沟通联系，并将视频下架。根据避风港规则，上诉人不应承担赔偿责任。

最后，上诉人对于播放《大丑》的涉嫌侵权的行为并没有过错。早在2014年11月20日，被上诉人就将《大丑》的信息网络传播权授权给第三人迅雷网络公司，授权的平台为迅雷平台，包括kankan网站。因此，上诉人有理由相信第三人迅雷网络公司提供的链接为合法拥有版权的链接。第三人迅雷网络公司在《大丑》作品网络信息传播权到期后未及时通知上诉人，加之迅雷网络公司将合作协议中的权利义务一并转让给了第三人天天看看公司。此后，上诉人未接到任一第三人关于《大丑》下架的通知，其过错在于两个第三人之间工作衔接出现的疏漏，导致第三人天天看看公司没有将《大丑》下架，进而使上诉人没有及时将《大丑》下架。上诉人没有侵权的主观故意。

综上，原审法院认定事实不清，证据不足。请求二审法院在法律与事实的基础上，支持上诉人的请求。

被上诉人华视网聚公司口头答辩称：答辩意见同一审代理意见。首先被上诉人是在2017年3月对上诉人的掌中无限公司相应的APP软件进行了证据保全。掌中无限公司这款APP软件名字叫掌中娱乐。在掌中娱乐的播放界面中播放案涉作品时，没有任何的跳转，同时播放影片的右上角出现迅雷看看的水印。我们基于没有跳转，存在迅雷看看的水印，认为上诉人自行提供了案涉影片，原因就在于第一不发生任何跳转，意味着没有任何的链接行为。第二出现迅雷看看的水印，取证时间是在2017年的3月，而根据被上诉人在一审时提供的证据显示，早在2015年8月12日迅雷看看已经更名为响巢看看，也就是说在两年之后的2017年3月，即被上诉人取证时，我们应当看到的水印是响巢看看或者是天天看看的水印，而不应当是迅雷看看。出现了迅雷看看水印这样的结果，只能证明上诉人并非链接行为，而是自行提供了相应作品。在一审时第三人迅雷网络公司和天天看看公司，均表示相应的影视作品已经做了下架处理，时间也是在2015年7月，第三人已经下架相应节目之后，掌中无限公司仍然能够播放案涉节目，已经说明了其自行提供相应案涉节目。基于上述信息我们认为上诉人自行提供了被上诉人享有信息网络传播权的影视作品，应当承担直接侵权的侵权责任。

上诉人掌中无限公司针对华视网聚公司答辩补充说明：1、被上诉人说播放时没有任何的跳转，自行提供的影片。我们上诉提供的一些证据可以说明我们是提供一个链接的地址，是有跳转的。被上诉人说所看到的是迅雷看看的一个水印，而应该说是天天看看的水印。基于第一点我们的跳转出现这样一个情况，那可能是迅雷看看内部原因，迅雷看看、天天看看其实就是一家公司，或者一家关联公司，这个信息没有及时作出一个调整，公司改了名字，但是一些相关的标志没有及时更改一样，在这方面不能单凭这个水印就能说明这个问题，还要结合其他个问题。被上诉人说迅雷已下架，但是掌中无限仍然提供播放，这个与事实不符。迅雷已下架，首先迅雷是自己说的下架，他可以提供证据证明确定是哪一天下架的，下架这个事实我们要查查。补充一下，一个影片如果在掌中无限的APP上能够独立播放，而不是通过链接，那必须具备两个要素，一、你必须要有这样一个影片，就说你的服务器里面有这个大容量的文件，是必须要有这个。二、你必须有一个独立的播放器。这两者是缺一不可，必须同时有电影格式这个文件，又有播放器。我们提供的证据证明，上诉人没有独立的播放器。我们所有的服务，包括跟迅雷、优酷、爱奇艺，我们都是提供一个链接。掌中无限公司的服务器的容量是有限的。通过掌上娱乐APP提供的这种电影的播放视频的播放是一个天量数字，如果是都是不通过链接都需要独立的播放的情况下，那么就意味着掌中无限公司的服务器容量也必须是一个天量的服务器。那么多影片都要存在它的服务器里面，而事实上这个是不可能的。

被上诉人华视网聚公司陈述：除了刚才所说的一些播放器的特征之外，还有一点比较重要，就是上诉人在一审时提供的证据中有一个邮件的沟通往来记录，其中提到了原话是掌中无限的cdN，回原到迅雷看看的实际cdN地址拉取数据并缓存到本地为下一次请求提供服务，而我们在一审中也主张过，对于cdN缓存的保存问题也是一个本案的佐证，证明了对方对相应的影视作品进行了缓存，这也是一个信息网络传播权直接侵权的表征。上诉人暗示影片上的迅雷看看水印可能是第三人之间的问题，并且称两个第三人是关联公司，但是关于两个第三人是否是关联公司，上诉人也没有提供充分的证据。同时迅雷看看公司更名响巢看看，这个是通过网上的新闻发布会进行了更名，在更名之后所有的视频源全都更换为响巢看看或者天天看看。从2015年响巢看看的发布会之后，就再没有迅雷看看这样的图标了。而到2017年我们又发现迅雷看看的图标，只能证明上诉人自行提供的。另外上诉人称自己没有独立的播放器，但是保全的公证光盘、公证视频明确显示播放案涉作品时掌中娱乐这款APP软件没有任何跳转，其在自己软件界面内进行的播放。

原告华视网聚公司向一审法院起诉请求：1、判令掌中无限公司停止侵权；2、判令掌中无限公司赔偿华视网聚公司经济损失47000元及维权成本费用3000元，共计50000元；3、判令掌中无限公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：

一、关于涉案作品的权属

华视网聚公司提供的电审故字【2014】第277号《电影片公映许可证》、涉案作品著作权人西安阿房宫影视制作有限公司出具《授权书》、上海豪颖文化传播有限公司出具给华视网聚（常州）文化传媒有限公司《授权书》、华视网聚（常州）文化传媒有限公司企业名称变更信息等证据构成完整的证据链，华视网聚公司享有涉案作品的信息网络传播权，具备原告主体资格。

二、关于掌中无限公司在其运营的“掌中无限”手机应用程序涉案侵权行为的事实认定

根据华视网聚公司所提供的（2017）京东方内民证字第04654号公证书记录内容及所附光盘的显示内容，可以确认“掌中娱乐”手机应用程序系由掌中无限公司运营控制，对此掌中无限公司不持异议。在进入“掌中娱乐”手机客户端主界面后，依次进入相关界面，界面显示“电影”“电视剧”等，点击搜索栏，通过搜索“大丑”，点击搜索结果进入播放《大丑》界面，界面显示“迅雷看看”水印。经查验，公证播放的影片与华视网聚公司享有权属的影片内容一致。另在播放取证的光盘时，其他部分作品跳转到“爱奇艺”平台播放，而涉案作品未有跳转至类似“爱奇艺”平台播放的界面显现。

三、关于经济损失及维权合理费用的事实认定

华视网聚公司对该涉案影片信息网络传播权被侵权所遭受的经济损失，以及维权合理费用等，未提供直接证据予以证明。掌中无限公司也未就其播放涉案作品的收益，提供相关证据证明。

一审法院认为，如无相反证明，在作品上署名的为作者，作者享有著作权。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，著作权人有权许可他人行使其享有的权利。根据华视网聚公司提交的涉案影片《大丑》的《公映许可证》、版权前手权利人《授权书》等证据，涉案电影权利来源的证据链条完整，该院确认华视网聚公司经合法授权，取得涉案影片涉案期间独占专有信息网络传播权。

信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在个人选定的时间和地点获得作品的权利。信息网络传播行为系指将作品、表演、录音录像制品置于网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的行为。掌中无限公司在其运营的“掌中娱乐”手机应用程序，通过信息网络向公众提供涉案作品在线播放服务，属于通过信息网络提供作品的行为。掌中无限公司未经授权，通过信息网络向公众提供涉案作品在线播放服务，侵犯了华视网聚公司的信息网络传播权。掌中无限公司虽辩称涉案软件播放的视频作品系跳转链接的方式，华视网聚公司及第三人均不认可此意见。根据华视网聚公司提供的证据显示：界面上方的播放框直接进行了涉案作品的自动播放，未发生跳转；掌中无限公司仅凭视频水印文字内容及其所提供的相关附件说明，不足以证明其跳转链接的辩称意见。掌中无限公司辩称其经合作方授权、与第三人之间存在合作关系，此属掌中无限公司与合作方之间的合同关系，不能对抗华视网聚公司所诉请的侵权法律关系，掌中无限公司应承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于华视网聚公司主张的停止侵权的诉讼请求，鉴于涉案软件已下架涉案影片，对华视网聚公司的该项诉请不再处理。

关于赔偿数额的确定。虽然华视网聚公司提出要求掌中无限公司赔偿经济损失47000元的诉讼请求，但华视网聚公司既未举证证明其因被控侵权行为所受实际损失或掌中无限公司获利的数额，亦未提交证据证明该涉案影片信息网络传播权许可费用的市场价格、票房收入报道及相关媒体宣传报道等，以现有证据无法确定华视网聚公司的实际损失或者掌中无限公司违法获利。关于赔偿数额，该院综合考虑如下因素：第一、通过涉案影片《大丑》演职人员情况，可见涉案影片具备较高的影响力和知名度，也从侧面反映出涉案影片具有较高的市场价值。第二、掌中无限公司经营的“掌中娱乐”手机客户端提供用户在线观看服务，为涉案影片的广泛传播提供了客观条件，进而对华视网聚公司就涉案影片享有的信息网络传播权构成严重侵犯。再结合涉案作品的公映证取得时间，片长时间，掌中无限公司播放涉案作品的时间跨度、掌中无限公司及时将作品下架，以及掌中无限公司的主观过错等因素考量后酌情确定赔偿数额。此外，掌中无限公司对华视网聚公司因本案维权合理支出应一并予以赔偿，华视网聚公司虽对其维权合理开支的主张未提交证据，但该院考虑到华视网聚公司确有律师出庭，以及华视网聚公司提交公证证据的情形，对于该项诉讼主张，该院考虑合理性、必要性酌情予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，遂判决：一、被告掌中无限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告华视网聚公司经济损失及合理费用共计25000元；二、驳回华视网聚公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由华视网聚公司负担525元，由掌中无限公司负担525元。

本案二审期间，本院组织当事人进行了听证。

上诉人掌中无限公司向本院提交以下证据：证据一《后台链接地址及相关源代码》，后台查询链接地址及用户获取链接地址的演示；利用第三方软件提取链接地址（爱奇艺）；利用第三方软件提取链接地址（优酷）；查看播放器源代码的演示（爱奇艺）；查看播放器源代码的演示（优酷）；查看播放器源代码的演示（天天看看），证明上诉人仅向网络用户提供链接服务，上诉人没有独立播放器。证据二（2018）赣洪江内字第1922号公证书，证明涉案作品的IP地址的所有者为第三人；2、涉嫌侵权行为是由第三人过错导致。证据三（2018）赣洪江内字第1921号公证书，证明1、涉案两部作品的视频源文件存储于迅雷服务器中；2、第三人IP地址更改，上诉人APP中影片无法播放。

上诉人申请的证人王某，现工作于掌中无限公司，职务研发部项目总监，出庭作证。

我们做的操作就是为了说明首先在我们这边的服务器里面是不会保存对方的视频资源，我们只是保存对方的一个播放地址（网页地址）。然后也是为了说明用户在播放的时候其实是跳转到对方的页面上去播放，我们自己是没有播放器的。具体的操作的步骤如下：

第1步使用远程桌面，进入我们的服务器来查询数据库中视频资源的数据。这一步可以看到在我们数据库里面保存的只是一些文本的数据，也就是说一些播放地址还有一些图片地址，并不是真正的视频文件或者图片文件。第3步是说明我们数据库里面的数据的情况。第四步是说明这个访问的地址，最终指向到的是一个ip，而这个ip是由这个第三方提供的。第4步的截图也能说明当用户访问我们数据库里面这个地址的时候，最终是跳转到了对方提供的ip上。第5步截图是在浏览器中打开，现在打不开了，因为在之前，资源在对方的服务器上已经下线了，所以就打不开。第6步查询，是第二部影片《我的早更女友》。操作步骤跟上一部影片是一样的，也是先从数据库里面去查询，查询到我们保存的这个播放地址的页面，然后最终指向的也是对方提供的ip地址。在后面列举的是从我们这个APP里面随机取到的两部视频资源，也是为了说明跟我们之前迅雷的资源的处理方式是相同的，也是说在我们数据库里面同样保存地址，从对方的地址播放，不保存对方的视频文件。从第10步操作开始，这个视频的播放地址，然后可以在浏览器里面直接打开，这里可以看到我们在播放器里面显示的是对方的地址。第13步是复制该电影的播放地址，然后复制出来第14步在手机的浏览器里面打开，这个截图就能看到它显示的地址。而这个地址在前面是从我们本地服务器的数据库里面查出来的。后面是另外一部的操作，也是我们合作的另外一家网站，它的操作步骤也是首先从我们数据库里面查到那个地址，然后再从我们APP里面复制出来这个地址，然后再在手机浏览器里面去访问、打开，显示的也是第三方的播放地址。第二部分我们是通过抓包工具来显示说明用户在APP里面操作或者看视频的时候，最终访问到的地址也是第三方的一个播放地址，这部分是在手机上操作的。第一步先启动抓包工具，然后进入掌中无限的这个APP随机挑选一部影片，然后再通过抓包工具来找到刚刚我们打开这个页面的链接地址。这个截图里面用框框出来的，就有一个播放地址。然后我们通过复制播放地址在浏览器里面去打开，也能看到就是对方的播放页面。第13页开始和上一个步骤是相同的，也是启动一个抓包工具，随机挑选另一个我们合作厂商的一个影片，步骤基本相同。从第15页开始的操作，证明我们在页面上播放的时候，需要一个播放器的，但是我们自己是没有播放器的，就是用户在APP里面去选看这个视频的时候，其实是调用的里面的一个播放器。第1步首先从我们的服务器数据库中找到这个视频资源的数据，然后找到视频资源的播放地址，然后在浏览器里面打开这个链接地址，通过分析这个页面里面的源代码就可以看到，这个页面里面是包含了这一个播放器的代码，然后第6步是删除播放器者代码，之后页面中的影片就无法播放。第7步我们尝试去删除其他部分的源代码，然后删除了，之后页面还是可以正常播放的，这是为了说明说这个影片播放其实是依赖页面中的播放器的源代码，跟其他的源代码没有关系。第18页开始我们取的是另外一家厂商的视频资源，步骤跟上一部是相同的。第三部分，第21页开始，我们在另外一个网站随机挑选的一部影片，这一部分是为了说明如果用户要在前台能看到这个影片，主要是依赖于播放页面里面的播放器的代码，操作步骤跟前面类似，也是在浏览第二步在打开播放页面之后，分析这个页面的源代码，然后找到播放器相关的源代码，对播放器相关的源代码进行删除，删除了之后，这个页面中的影片无法正常播放。然后第5步开始在随机的挑选及页面中其他部分的源代码删除，之后还可以正常播放。

案涉的影片是《大丑》和《我的早更女友》，这两部影片后面的影片，现在在我们APP里面可以看得，我们借着这二部影片来说明我们跟第三方资源的一个交互的情况。

关于证据三1921号公证书的第八页、第九页，我们可以知道之所以迅雷当时点进去没有发生跳转，跟一般点击进去没有发生跳转的不一样的地方，是在于因为后期我们与迅雷进行了协商，然后对界面做出了一个整改，但是ip地址是没有变的，只是更改了一下界面。而且聊天记录第九页里面也说了，两个端都需要API在API播放页面用你们页面，这里我们也可以知道，其实我们的播放页面用的是迅雷的播放页面。

华视网聚公司质证意见：对于证据一，说明一下，这组证据在一审的时候上诉人已经以光盘的形式提交过给法庭，当时已经进行过质证。因此我以下提出的意见不是质证意见，只是一些我个人意见供法庭参考。那么从后台链接地址及相关源代码这份证据中可以看出什么？就是说它的第一点是使用远程桌面工具进入掌中无限服务器查询数据库中的视频资源数据，这里就有一个非常重要的问题，就是这里提到的视频资源，数据是2018年6月份，就是现在的资源数据，而我们的公证保全的资源数据是2017年3月份的数据，这两个数据是不是一致的？如果不一致，怎么办？因为这个数据资源是始终保存在上诉人自己手中的。这份证据形式它也是一个复印件，而且采集证据的工具电脑数据库，全都是上诉人自己提供的，我们不知道他的资源有没有变化，或者说他完全有技术能力让资源发生变化。那么客观上这个视频资源的确是有问题体现在哪里？就是证据中的第八页，他提供了一个非案涉影片叫我的世界。那么在这个视频界面中我们可以看到爱奇艺的网址。但是在被上诉人取证的时候，证据保全的时候它不是这样的播放界面，证据保全时是一个单纯的视频，没有任何的视频网址，也没有任何跳转，是直接播放。所以说现在上诉人提供的证据和证据保全时的情况完全不同。建议法庭不予采纳该份证据。第三就是说既然这个服务器视频资源都是属于上诉人的，当然可以说他愿意指向哪一个网址，就指向哪一个网址，都是他自己控制的。另外现在案涉作品已经被第三人下架，因此它提供的网址视频地址到底是不是本案案涉影片的真实地址，也没有办法去证明。上诉人所谓的视频网址，但是没有办法指向案涉影片。同时上诉人提出两个其他的非案涉影片的例子，跟我们的案件也没有相关性。

对于证据二聊天记录，聊天记录的相对人到底是谁？上诉人也没有提供证据证明。所以说交谈内容的真实性我们都没有办法确认。另外一个就是邮件往来的证据。其实上诉人迅雷看看、响巢看看之前确实有过合作，这点我们认可的，包括第三人也都是认可的。问题就在于双方合作期满之后，上诉人仍然使用作品，而且上诉人使用作品独立提供作品，第三人已经没有关系了，因为第三人也自认撤回了作品的在线播放。因此上诉人没有任何途径再继续进行链接了。我们还是坚持认为是上诉人自行提供了案涉的影视作品。

对于证据三公证书：上诉人称迅雷看看的界面是经过他们协商之后，与第三人协商之后进行更改的，但是根据邮件显示的迅雷看看界面，我观察这个界面和我们证据保全的界面依然是不一样的。所以这个邮件和本案没有关联性。

本院对掌中无限公司提供的上述证据予以采信。

本院另查明，

2014年11月10日，迅雷网络公司（甲方）与华视网聚公司（乙方）签订编号xlkk-1401160《影视合作协议》一份，约定：根据中华人民共和国有关法律和法规，甲乙双方本着优势互补、品牌互动、资源共享、平等互利的原则，经友好协商，就双方关于乙方拥有正版信息网络传播权的视频节目作的相关事项，达成本协议，以资共同遵守。其中：2.3合作项目：在本协议项下指甲乙双方就双方约定的乙方拥有信息网络传播权的《铁血红安》等5部电视剧、《大丑》等9部电影基于本协议项下授权平台上开展的合作。2.4合作内容：乙方基于本协议项下的合作项目而向甲方提供并授权其按照本协议约定使用的其拥有可转授权的信息网络传播权的视频节目，包括但不限于：通过互联网、局域网、广域网、城域网、卫星等进行网络点播、直播、轮播、广播、下载使用的权利，在酒店VOD使用的权利、在网吧等环境使用的权利、通过数字电视网络传播或以数字电视为接收终端使用的权利，授权终端包括但不限于电脑、手机、电视机、机顶盒、移动终端等其他终端。《影视合作协议》2.5授权平台：甲方全平台，包括但不限于迅雷下载软件……迅雷看看平台、迅雷看看播放器……迅雷手机平台等自运营平台；不包括甲方与第三方合作平台。4.合作期限：本协议自双方签字盖章生效，本协议有效期自节目上线之日起2年（为避免疑义，本协议有效期截至所有合作内容的授权期限均届满之日）。授权期限届满后，若双方合同顺延达成一致，则乙方同意给予甲方30天的缓冲期以使甲方妥善处理用户订购的后续问题。缓冲期届满后，则甲方应立即停止使用授权内容。

2015年1月21日，迅雷网络公司（甲方）与华视网聚公司（乙方）签订编号xlkk-1500109《影视合作协议》一份，约定《杀寇决》等4部电视剧、《我的早更女友》等2部电影的信息网络传播权授权给迅雷网络公司。其他内容同上面一份协议。

还查明，2014年，迅雷网络公司（甲方）与掌中无限公司（乙方）签订编号为XLKK-140115的《移动互联网视频内容合作协议》一份。鉴于甲方是视频网站迅雷看看的合法运营方，运营视听网站为网络用户提供视听服务；乙方是网络技术服务提供商，研发及运营“掌中娱乐”、“掌中无限”、“掌中视频”等视听节目手机门户、手机客户端、终端播放器；双方拟在视听节目的手机终端、移动端进行业务合作。1.1合作项目：双方将在甲方视听节目传播的移动业务领域中进行合作。通过双方合作，用户可通过乙方产品展示甲方网站迅雷看看网上的视听节目（下称“视听节目”或“合作内容”）。1.2合同期限：本合同自双方加盖公章或合同专用章之日起生产，有效期限自2014年10月17日起至2016年10月16日止。合同到期后如双方无异议，合同自动续延一年，续延次数不限，每次续延以自然年为单位。1.3合作方式：（1）甲方向乙方提供开放接口以使终端用户能够通过乙方产品播放视听节目。（2）甲方对本协议项下的合作视频，应依法承担与其网站上其他视频内容同等的法律义务，即提供信息存储空间的网络服务提供者的相关版权保护义务。（3）乙方负责提供乙方产品的研发及运营维护工作。（4）乙方应在乙方产品展示甲方视听节目时体现LOGO。（5）乙方产品采用移动端网页、手机门户、手机客户端播放的方式展现甲方内容。2.1甲方的权利和义务：……（3）甲方需保证向乙方开放的服务器接口稳定；（4）如因甲方视听节目用于本合同约定的用途侵犯任何第三方权益或违反法律法规或者因甲方使用视听节目不当侵犯任何第三方权益或者违反法律法规，则甲方应当负责解决因此而产生的一切纠纷、冲突。但乙方超出本协议合作范围擅自使用甲方视听节目造成的法律后果，由乙方自行承担。2.2乙方的权利和义务：……（2）乙方不得授权任何第三方或其他不属于乙方产品的媒体平台使用任何本合同项下的合作内容，或向任何第三方转让本合同中的任何权利和义务。（3）乙方不得对视听节目的内容进行编辑、侵害或修改，若因此而产生的任何纠纷或冲突，乙方应当赔偿因此给甲方造成的实际损失，如若需要修改，需经过甲方书面同意后方可。（4）当乙方获悉甲方提供的视听节目侵犯任何第三方权益或者知识产权，乙方有权在二十四（24）小时内通知甲方将视听节目作下线处理，且甲方应当负责解决因此而产生的一切纠纷、冲突。

迅雷网络公司（转让方）与深圳响巢看看信息技术有限公司（受让方）、掌中无限公司（合同方）签订编号为KKSCCZB201508001的《转让协议》一份，本转让协议由以下各方于2015年7月1日（生效）订立。鉴于：转让方和合同方于2015年7月1日签署了一份《移动互联网视频内容合作协议，协议编号：XLKK-1401155》（“合同”）。现因转让方拟进行内部重组，欲向受让方转让合同，而受让方愿意接受上述转让，合同方愿意与转让方和受让方共同种签署本协议，以确认转让方有权按照本协议的约定将其在合同项下的权利和义务转让至受让方。鉴此，经相互协商，各方在此约定如下：1、转让方从生效日起将其在合同下的所有权利和义务一并转让给受让方，受让方从生效日起接受上述转让，并有权完全享有转让方在合同项下的所有权利且须履行转让方在合同项下的所有义务。合同方不可撤销地同意的上述转让。2、合同方同意，在生效日后的合同履行过程中可能产生的各项请求或索赔，应仅有权向受让方主张，但转让方应继续向合同方承担生效日前因合同履行而引起各项义务或责任。……

本案二审争议焦点：上诉人掌中无限公司在“掌上娱乐”中向用户是自行提供案涉影片还是提供链接播放，上诉人是否构成侵犯被上诉人案涉影片的信息网络传播权；如构成侵权，是否应当承担赔偿责任。

本院认为，信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在个人选定的时间和地点获得作品的权利。信息网络传播行为系指将作品、表演、录音录像制品置于网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的行为。掌中无限公司在其运营的“掌中娱乐”手机应用程序，通过信息网络向公众提供涉案作品在线播放服务，属于通过信息网络提供作品的行为。

关于华视网聚公司称掌中无限公司这款“掌中娱乐”软件，在播放界面播放案涉作品时，没有任何的跳转的问题，掌中无限公司对此作了合理说明，系与迅雷网络公司协商修改界面，且有掌中无限公司与迅雷网络公司的相关人员的邮件予以证明；关于播放影片的右上角出现迅雷看看的水印这一问题，虽然华视网视公司取证时，迅雷网络公司早已将相关合同权利义务全部转让给响巢看看公司，但涉案影片播放时出现迅雷看看的水印，不具有唯一性和排他性，不能证明掌中无限公司自行提供了案涉作品。第三、就本案而言，双方争议其中之一是掌中无限公司是自行提供案涉作品还是提供链接播放，而IP地址直接证明案涉作品的来源。华视网聚公司取证时，没有对案涉作品的IP地址进行取证。综上三点，华视网聚公司提供的证据尚不足以证明其观点，即掌中无限公司直接提供了案涉作品，根据掌中无限公司提供的证据，“掌上娱乐”向网络用户提供案涉作品是采用的链接这一主张更具可信性。

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。根据迅雷网络公司与华视网聚公司之间签订的《影视合作协议》约定，华视网聚公司授权平台是迅雷网络公司全平台，但不包括迅雷网络公司与第三方合作平台。因此，华视网聚公司没有给予迅雷网络公司转授权之权利。并且，上述合作协议第4条的合作期限约定，本协议自双方签字盖章生效，本协议有效期自节目上线之日起2年。华视网聚公司于2017年3月取证时，已超过华视网聚公司与迅雷网络公司约定的二年合作期限。根据掌中无限公司庭审中陈述，其在与迅雷网络公司、响巢看看公司签订协议时，没有要求查阅迅雷网络公司的相关授权，故掌中无限公司在审查迅雷网络公司的授权时，没有尽到注意义务，其存在过错。掌中无限公司未经华视网聚公司许可，通过信息网络向公众提供了华视网聚公司享有信息网络传播权的案涉作品在线播放服务，侵犯了华视网聚公司的信息网络传播权。

根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。

关于掌中无限公司与第三人迅雷网络公司、天天看看公司之间的合同权利义务，本案不予处理。

综上，上诉人掌中无限公司的上诉请求不能成立，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额确定为425元（上诉人已预交1050元），由上诉人掌中无限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张建文

审判员　　时　坚

审判员　　蒋小英

二〇一八年八月十四日

书记员　　邓兰铭