江西掌中无限网络科技股份有限公司、某某劳动合同纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣01民终256号

上诉人（互为原审原、被告）：江西掌中无限网络科技股份有限公司，住所地：江西省南昌市南昌高新技术产业开发区艾溪湖北路129号绿地玫瑰城创业梦想街区201#片区，统一社会信用代码：913601060544124069。

法定代表人：任江南，该公司董事。

委托诉讼代理人：王彪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈鹏，该公司副总经理。

上诉人（互为原审原、被告）：**，男，汉族，1983年7月18日出生，住江西省南昌市西湖区安石路*号*栋*单元***室，公民身份号码：3601021983********。

委托诉讼代理人：周佐亮，江西锦成律师事务所律师。

上诉人江西掌中无限网络科技股份有限公司（以下简称掌中无限公司）因与上诉人**劳动合同纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2018）赣0191民初2219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

掌中无限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、撤销一审判决第四项。其主要上诉理由为：1、一审判决上诉人支付被上诉人未休带薪年休假工资7053.33元，上诉人不认可。首先，一审法院查明，**在我司2018年享受5.29天的公休假，我司在2018年春节期间实际放假12天，除去法定节假日7天，其余多放的5天为公司集体安排的年休假，根据《职工带薪年休假条例》第五条规定：根据单位生产、工作的具体情况，公司可以统筹安排职工年休假。且在制定、发布《春节放假通知》之前公司充分听取了全体员工的意愿，在公司《春节放假通知》发布之后及春节放假期间**也未曾向公司表示过有悖其意愿；其次，**在2018年3月20日、2018年6月19日、2018年6月22日提交调休申请并批准享受了3天调休。根据《员工须知》和《考勤管理办法》规定，调休先抵扣年假，调休一天抵年假一天。**的3天调休应当在年假中扣除，春节5天集中调休及3天调休，在公司当月的考勤中均视作为年休假处理，当月的实发工资中没有任何的病事假扣除，基本工资均全额发放；再次，**2017年8月至2018年7月共计发放工资143514元，月平均工资为11959.5元，一审法院认定的年休假工资算法错了。综上，一审法院已认定**享受5.29元的带薪年休假，而**实际已享受8天年休假，截至其离职并没有剩余未休的年休假，故请求法院撤销该项判决。2、**在上诉人公司供职期间的待遇构成为：基本工资、绩效工资和福利。其中绩效工资根据双方签订的劳动合同第十一条、第十二条有明确约定，上诉人依据相关规章制度对员工进行考核，根据月度考核的绩效系数发放绩效工资，并且根据上诉人公司自主经营管理的需要在未违反国家相关强制性规定的前提下，上诉人公司的《员工月度考核标准》及“掌中无限研发部绩效考核”细则第九条明确：月考核分值≤85分者不发放当月绩效工资。**在2018年度1月至7月每个月考核分值均未达到85分，按约定不予发放绩效工资。而上诉人由于财务疏漏多支付给**绩效工资25366元，如果**不予归还，则构成不当得利，上诉人计划向仲裁机构发起该项权利的仲裁申请，请求法院撤销一审判决的第四项。

**辩称，关于年休假工资不支持的主张，我方认为不成立。1、**享有年休假，而上诉人并没有让**享受，其上诉所称春节放假抵扣年休假没有任何事实依据，其放假是针对全员放假，无论新入职还是老员工，而且其放假通知中也没有明确用春节放假抵扣年休假的意思表示。关于**申请调休，是上诉人嘉奖**在处理短信开发项目嘉奖和调休的通知而享受的待遇，并非对年休假的调休申请。因此，上诉人以春节放假抵扣年休假以及**调休三天的理由认为**不应再享受公休假，我方认为不成立。2、关于员工须知考勤管理办法以及员工月度考核标准等对方自行制定的管理制度，其制定不符合法定程序，也没有向我方进行告知和公示，应属于无效制度。

**上诉请求：1、撤销一审判决第一和第三项，依法改判：被上诉人支付上诉人加班工资66515.26元（含平时加班、周末加班及节假日加班）；被上诉人支付上诉人未休年休假工资20000.1元；被上诉人为上诉人补缴2017年8月、9月的社保费用；被上诉人支付上诉人2018年6月工资差额2000元；被上诉人支付上诉人经济补偿金14500元。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、一审判决采信证据不当，导致上诉人加班的事实认定错误。首先，上诉人一审期间所举证的《掌中无限KEN1-5考勤表》、《原始记录》虽然为网络打印件，存在易篡改性质，但上述证据的来源系被上诉人单位人力经理谢玉磊通过公司邮箱及QQ聊天的方式发送给上诉人的。被上诉人应该对上述证据是否存在篡改承担举证责任。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利的后果”，由于上述证据由被上诉人统计并保管，但是被上诉人不提供证据的原始记录，因此而产生的不利后果应该由被上诉人承担。其次，《掌中无限KEN1-5考勤表》、《原始记录》并非简单的反映员工出勤情况，而是被上诉人对员工正常出勤天数、休假、事假、病假、旷工、迟到、未打卡、早退、出差、计算餐补、周末加班、可调休时间、剩余调休、实际出勤的综合统计，上述两份证据至少可以证实上诉人在2018年1-5月份周末及节假日加班时长至少有115小时，至于上诉人工作日因工作问题延时下班被上诉人没有统计，故恳请二审法院根据考勤《原始记录》合理确定上诉人的加班时长。最后，一审法院认定上诉人加班需提供书面申请或者被上诉人审批意见则完全不符合常理。被上诉人在《劳动合同》中约定加班须提前向被上诉人书面申请，并经被上诉人同意后方为有效，实际是剥夺了上诉人主张加班费的合法权利。何况，上诉人已向法庭举证了上诉人要求加班的邮箱申请，但是上诉人并没有回复。在一审庭审中通过审判长发问可知，被上诉人在短信项目中存在加班的事实，但是并没有一例员工申请加班的材料，从此可以看出被上诉人要求的加班必须申请并通过审批的约定是为限制上诉人主张加班费的合法权利，属于无效约定。2、上诉人加班事实清楚、证据充分，恳请二审法院依法判决被上诉人向上诉人支付加班费66515.26元。3、被上诉人依法应向上诉人支付未休年休假工资20000.1元。上诉人自从社保起缴之日至上诉人实际在被上诉人离职之日止，上诉人工作已有十年，因此上诉人依法享有十天的年休假。根据《职工带薪年休假条例》第五条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，年休假系用人单位根据生产、工作的具体情况，主动为职工安排的，并非依据职工本人申请。本案当中，被上诉人在上诉人工作期间并没有为上诉人安排年休假，故依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，被上诉人应该为上诉人支付未休年休假工资14500÷21.75×10×3=20000.1元。4、被上诉人应向上诉人补发2018年6月克扣的工资2000元。被上诉人在无任何证据的情况下，径自扣减上诉人2018年6月份工资2000元，一审法院以被上诉人单方制作的绩效考核结果扣减上诉人的绩效工资没有事实依据，恳请二审法院改判。5、被上诉人依法应向上诉人支付经济补偿金14500元。虽然上诉人提出了辞职报告，但上诉人并非主动离职，而是被迫离职。上诉人系由于长期高强度的工作，身体体质出现下降，且在申请调休亦得不到批准的情况下被迫提出离职。另，被上诉人亦存在不依法为上诉人缴纳社会保险费、扣发上诉人工资以及不发加班费的情形，故上诉人依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定向被上诉人主张经济补偿金完全符合法律规定。6、被上诉人依法应为上诉人补缴2017年8、9月份的养老和医疗保险费用。上诉人自2017年7月份入职以来，直至2017年10月17日起被上诉人才为上诉人办理养老、医疗等保险手续，为此，恳请二审法院依法判决被上诉人补缴上述养老和医疗保险费用。

掌中无限公司向一审法院起诉请求：依法撤销仲裁裁决书中掌中无限公司支付**2017年未休带薪年休假工资2666.6元的仲裁裁决。

**向一审法院起诉请求：1、判决掌中无限公司支付**加班工资66515.26元（含平时加班、周末加班及节假日加班）；2、判决掌中无限公司支付**未休年休假工资20000.1元；3、判决掌中无限公司支付2018年6月工资差额2000元；4、判决掌中无限公司支付经济补偿金14500元；5、本案受理费、鉴定费等诉讼费用由掌中无限公司承担。

一审法院认定事实：**于2017年7月11日入职掌中无限公司工作，双方签订劳动合同，约定合同期限自2017年7月11日起至2020年7月10日止，试用期从2017年7月11日起至2017年10月11日止；**的工作岗位为研发部项目经理，工作时间为每日8小时，每周工作5天。关于工作时间，双方还约定：掌中无限公司因工作需要，经与劳动者协商后可以延长工作时间。**因工作需要加班时，必须提前向掌中无限公司书面申请，并经公司同意后方为有效。**转正后连续一年为掌中无限公司工作一年以上时，可享受除正常节假日、休息日以外每年7个工作日的带薪年休假。关于劳动报酬，双方约定：基本工资9800元/月，绩效工资4200元/月，话费补贴100元/月，交通费补贴100元/月，餐补300元/月，月总工资=基本工资+绩效工资+各种补贴。掌中无限公司按指定的规章制度规定薪资发放标准和考核办法，并计算**当期应得薪资后发放。2018年6月15日，**向掌中无限公司递交《辞职报告》，说明由于个人职业规划和一些现实因素，向其提出离职申请，掌中无限公司表示同意。2018年7月13日，**离职。

2018年7月31日，**向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项如下：1、裁决掌中无限公司支付**2018年1月至6月加班工资66515.26元（含平时加班、周末双休加班及节假日加班）；2、裁决掌中无限公司支付**未休2017年至2018年年休假工资20000.1元；3、裁决掌中无限公司补交2017年8月至9月养老保险费用；4、裁决掌中无限公司补交2017年8月至9月医疗保险费用。5、裁决掌中无限公司支付2018年6月工资差额2000元。6、裁决掌中无限公司支付经济补偿金14500元。南昌市劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月6日裁决：一、掌中无限公司在本裁决书生效之日起十五日内向**支付未休带薪年休假工资2666.6元；二、掌中无限公司在本裁决书生效之日起十五日内为**缴纳2017年8月-2017年9月的养老保险，双方按规定的比例缴纳，具体数额以社会保险经办机构当日核算为准。三、掌中无限公司在本裁决书生效之日起十五日内为**缴纳2017年8月-2017年9月的医疗保险，双方按规定的比例缴纳，具体数额以社会保险经办机构当日核算为准。四、驳回**的其他仲裁请求。掌中无限公司和**均不服该仲裁裁决，向一审法院先后提起诉讼。

另查明，2018年2月14日至2018年2月26日，掌中无限公司为全体员工放假十二天，并未声明上述放假将从员工年休假中予以抵扣。**2018年6月工资总额为12324元，实发9293.64元。**从2008年7月开始缴纳社会保险。

一审法院认为，一、关于掌中无限公司认为不应向**支付未休年休假工资的诉讼请求，以及**主张掌中无限公司应支付其未休年休假工资的诉讼请求。根据法律规定，劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满10年不满20年的，享受带薪年休假10天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。对于职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。关于休假安排，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。本案中，**于2017年7月11日入职被告处，于2018年7月13日实际离职，依法不应享受2017年的年休假，但可以享受2018年按在岗时间折算的年休假。**提供的证据证明，其在2018年7月13日离职时，已累计工作已满10年，则其应享受2018年：193天÷365天×10天=5.29天的公休假。故掌中无限公司应向**支付未休年休假工资：（9800元/月+4200元/月+100元/月+100元/月+300元/月）÷21.75天×5.29天×200%=7053.33元。掌中无限公司抗辩称，其在2018年春节期间共为员工放假12天，除去法定节假日7天，多放的5天应当在**的年休假中予以扣减。一审法院认为，用人单位折抵年休假依法应考虑**的本人意愿。掌中无限公司提供的《春节放假通知》表明，春节多放的5天假期是用人单位单方决定并通知全体劳动者的，并未考虑**个人意愿；同时，在《春节放假通知》中，亦未写明该5天假期将从员工的正常年休假中予以扣减。故掌中无限公司的该项抗辩，不予采纳。掌中无限公司辩称，应参照原告**的基本工资9800元计算未休年休假工资，缺乏合理依据，不予采纳。二、关于**诉请的2018年1月至6月加班工资66515.26元。1、本案中，**提供了部分考勤打卡记录打印件，以证明其加班情况。经核，从上述证据的形式来看，其均为网络打印件，无法核实其真实性且易篡改，不符合证据的形式要件，诉讼中掌中无限公司也不予认可。2、从证据内容来看，考勤记录主要是员工进入、离开工作单位的记录，仅能反映员工的全天出勤情况，即使证据内容属实，也难以认定考勤记录即表示**在加班。3、根据双方《劳动合同》的约定，**因工作需要加班时，必须提前向掌中无限公司书面申请，并经掌中无限公司同意后方为有效。上述约定，**签订合同时应当知悉；而**在本案中主张加班费时，却未能提供书面申请或掌中无限公司审批意见等相关证据。综上，**主张掌中无限公司应支付2018年1月至6月的加班工资，缺乏证据支持，不予采纳。三、关于**主张掌中无限公司应支付2018年6月工资差额2000元的诉讼请求，掌中无限公司主张因**未达到绩效考核标准，不应予以发放。一审法院认为，双方《劳动合同》中已约定掌中无限公司有权制定规章制度对**的工作业绩进行考核，故**的绩效工资并非必然全额发放。现掌中无限公司已提供相关证据证明公司的考核标准以及**的每月考核情况，上述材料能够反映用人单位合理的内部考核机制，予以采纳。**主张存在工资差额2000元，缺乏证据支持，不予采纳。四、关于**主张掌中无限公司补交2017年8月至9月养老保险费用、医疗保险费用的仲裁申请，因上述劳动者与用人单位因缴纳社会保险费引起的争议，不属于劳动争议，依法应由社会保险行政管理部门征缴，故一审法院对社会保险部分不予审理。五、关于**主张掌中无限公司应支付经济补偿金的诉讼请求。**于2018年6月15日主动申请离职，掌中无限公司依法无需向**支付经济补偿金。故对**的该项诉请，不予支持。**陈述实际是因为掌中无限公司安排了高强度工作以及拒不发放加班工资，**被迫离职，该主张缺乏证据支持，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，判决如下：“一、原告江西掌中无限网络科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向被告**支付未休年休假工资7053.33元。二、驳回原告江西掌中无限网络科技股份有限公司的全部诉讼请求。三、驳回被告**的其他诉讼请求。四、驳回原告江西掌中无限网络科技股份有限公司的其他仲裁申请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告江西掌中无限网络科技股份有限公司负担。”

二审中，掌中无限公司提交了新的证据：1、**2018年3月19日、6月19日、6月22日通过邮箱提起的调休申请；2、公司人员申请加班的邮箱申请及同意加班的邮箱回复。

**质证意见如下：对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议：不是抵休年休假，因为我加班比较多，快离职时和人事经理沟通，因为我常年加班，这个调休不是抵扣年休假。公司每个月考勤记录表会明确每个人的剩余调休天数或小时数。这个调休是不是补休年休假我不清楚，我认为是补休的概念。对证据2的真实性有异议：邮件为打印件，且公司邮箱为其自行保管，无法确定真实性，但可以反映掌中无限公司的相关信息沟通是通过邮件形式。恳请二审法院依我方申请调取相关记录。另外邮件中也反映了掌中无限公司人力部门对加班有记录；对合法性有异议：该证据非二审的新证据。

本院认证如下，**对证据1的真实性无异议，本院予以确认。对证据2无法确定真实性，本院不予确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认，并补充查明，2018年3月19日、6月19日、6月22日，**通过邮箱申请各调休一天，**的分管领导予以了同意。

本院认为，本案的争议焦点为：1、掌中无限公司是否应向**支付未休年休假工资？如需支付，应支付多少未休年休假工资？2、掌中无限公司是否应支付**加班费66515.26元？3、掌中无限公司是否应补发**2018年6月工资2000元？4、掌中无限公司是否应向**支付经济补偿金14500元？5、掌中无限公司是否应为**补缴2017年8月、9月的养老和医疗保险费用？

关于焦点一，1、根据国务院颁布的《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第五条规定“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。**已累计工作满10年，按照法律规定可以享受年休假10天，但**自2017年7月11日入职掌中无限公司至2018年7月13日离职时在掌中无限公司工作已满一年，按照公司规定可以享受年休假，因此按照**2018年实际工作时间，**2018年在掌中无限公司享受年休假天数应为：193天÷365天×10天=5.29天。掌中无限公司上诉主张根据《职工带薪年休假条例》第五条规定：根据单位生产、工作的具体情况，公司可以统筹安排职工年休假，该公司认为其在2018年春节假期为员工放假12天，除去法定节假日7天，其余多放的5天为公司集体安排的年休假。本院认为，掌中无限公司2018年的《春节放假通知》中并未明确表明该5天假期将从员工的正常年休假中扣减，也没有征得**的同意，故春节多放的5天假期不能从员工的年休假中扣减，对掌中无限公司的该项上诉请求不予支持；2、掌中无限公司应支付**未休年休假5.29天工资，掌中无限公司上诉认为一审法院以每月工资14500元计算年休假工资错误，应该以**2017年8月-2018年7月月平均工资11959.5来计算，本院认为，每月发放的实际工资是在扣除各项费用后发放的工资数额，计算未休年休假工资不应当扣除必须缴纳的各项费用，因此一审法院计算年休假工资正确，掌中无限公司应支付（9800元/月+4200元/月+100元/月+100元/月+300元/月）÷21.75天×5.29天×200%=7053.33元未休年休假工资；3、掌中无限公司上诉主张**在2018年申请调休的三天应当抵扣年休假，本院认为，从调休的书面理解是指某个工作日责令其不上班，而到周末却要员工来还班；或因有工作需要节假日上班，等以后用工作日为其补休。因此，调休不等于休年休假。另，**申请的是调休而不是休年休假，掌中无限公司在批准时也没有特别注明该调休冲抵年休假，因此掌中无限公司要求扣减**3天年休假的上诉理由不充分，本院不予支持。

关于焦点二，双方签订的《劳动合同》第七条约定“甲方（掌中无限公司）因工作需要，经与乙方（**）协商可以延长工作时间。乙方因工作需要加班时，必须提前向甲方书面申请，并经甲方同意后方为有效”，虽然**提供了考勤记录，但不能提供相应的加班申请以及掌中无限公司同意其加班的审批意见，**的该项上诉请求证据不充分，本院不予支持。

关于焦点三，**上诉主张掌中无限公司支付2018年6月的工资差额2000元。掌中无限公司陈述该2000元差额是扣除了绩效工资。双方签订的《劳动合同》约定“绩效工资每月4200元”，“公司按公司依法制定的规章制度规定的薪资发放标准和考核办法，计算**当期应得薪资”；在掌中无限公司制定的《员工手册》中“员工指引”第16项绩效考评中约定“根据考核对象的不同，制订不同指标的考核内容”，根据上述约定，**的工作业绩应当进行考核，掌中无限公司的《月度考核标准》的考核说明中规定月考核分值≤85分者不发放当月绩效工资，2018年6月的《员工考核标准》中**当月的得分为52分，虽然**对此提出了异议，但没有提供证据证明当月绩效考核已达标不应扣除2000元绩效工资，因此对**该项上诉请求本院不予支持。

关于焦点四，**于2018年6月15日主动申请离职，掌中无限公司依法无需向**支付经济补偿金。**上诉认为其离职时因为长期高强度工作，身体体质下降，天天感觉疲劳头痛且申请调休又得不到批准的情况下被迫提出离职，没有充分证据予以支持，本院对**该上诉理由不予采信。

关于焦点五，**上诉主张掌中无限公司应补缴2017年8月、9月的养老和医疗保险费用，因劳动者与用人单位因缴纳社会保险费引起的争议，不属于劳动争议的范畴，养老保险费用和医疗保险费用应由社会保险行政管理部门征缴，因此对**该项上诉请求本院不予支持。

综上，掌中无限公司和**的上诉请求均不成立，应予驳回。一审法院查明事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计20元由江西掌中无限网络科技股份有限公司负担10元，**负担10元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　段　毅

审 判 员　　刘卫平

审 判 员　　李　恒

二〇一九年四月十六日

法官助理　　裴重芳

书 记 员　　徐依沫