北京信厦大通电梯工程有限公司等与北京中信国际大厦物业管理有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）京03民终13211号 上诉人（原审原告）：北京万合新创企业管理有限公司，住所地北京市朝阳区北苑路170号6号楼13层1301。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河北***师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京信厦大通电梯工程有限公司，住所地北京市丰台区***城园一区17号楼A-605。 法定代表人：张君成，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市中银律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京中信国际大厦物业管理有限公司，住所地北京市朝阳区建外大街19号。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，北京中信国际大厦物业管理有限公司副总经理。 委托诉讼代理人：***，女，北京中信国际大厦物业管理有限公司法务总监。 原审第三人：北京新鑫江建筑加固工程有限公司，住所地北京市大兴区亦庄镇贵园中路5号院3号楼207-5室。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，北京新鑫江建筑加固工程有限公司项目经理。 上诉人北京万合新创企业管理有限公司（以下简称万合新创公司）、上诉人被告北京信厦大通电梯工程有限公司（以下简称信厦大通公司）因与被上诉人北京中信国际大厦物业管理有限公司（以下简称中信公司）、原审第三人北京新鑫江建筑加固工程有限公司（以下简称新鑫江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初19081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万合新创公司的委托诉讼代理人***，上诉人信厦大通公司的委托诉讼代理人**，被上诉人中信公司的委托诉讼代理人**、***，原审第三人新鑫江公司的委托诉讼代理人***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 万合新创公司上诉请求：依法改判中信公司在其欠付的建设工程价款459866.61元范围内对信厦大通公司应支付万合创新公司的工程款315572.43元承担责任；一、二审诉讼费及其它费用由中信公司、信厦大通公司承担。事实和理由：一审法院认定中信公司与信厦大通公司之间存在借贷关系及建设工程合同关系，双方对对方均负有到期的金钱债务，中信公司可以将自己的债权债务与信厦大通公司的债务抵销，故对万合创新公司要求中信公司承担连带责任的请求未予支持是错误的。1.本案工程款属于特殊法定之债，而借款属于一般意定之债，两者法律性质不同，依法不能抵销。2.中信公司用借款抵销工程款，其实质是变更中标合同工程价款的方式，背离中标合同实质性合同，违反法律的明确规定，应依法认定该抵销无效。3.一审法院认定中信公司可用工程款抵销债款，损害了实际施工人的切身利益，与法律规定的精神相悖，应当认定抵销无效。4.一审法院的裁判观点与最高人民法院发布的指导性案例中的裁判要点相悖，违反了法律适用的统一性原则，显失司法公正。最高人民法院在其发布的指导性案例，即最高人民法院（2013）民提字第96号民事判决书中，明确了建设工程价款属于法定特殊之债，而借款属于一般约定债务，二者性质不同，属于“依据法律规定或者合同性质不得抵销”的情形。一审法院裁判观点违反了《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条的规定。 信厦大通公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回万合新创公司的全部诉讼请求；诉讼费用由万合创新公司、中信公司承担。事实和理由：1.一审法院认定万合新创公司债权转让通知成立并无事实依据，万合新创公司公司并未履行债权转让的通知义务，该通知义务应当在立案之前履行；且该债权基础是基于《施工承包合同》，该合同项下的质保义务并未一并转让，故该债权转让行为无效。2.一审法院认定中信公司的债务抵销通知有效属于事实认定有误，且违反法定程序。中信公司系在庭后提交的债务抵销通知，已经超过举证期限；且双方债务并非同类型债务，分属不同的法律关系，一审法院认定债务可以抵销属于认定事实和适用法律有误。 中信公司辩称，同意一审判决，不同意万合新创公司和信厦大通公司的上诉请求。理由是：1.新鑫江公司、万合新创公司并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定中的“实际施工人”，因此本案不适用该司法解释，中信公司无需对新鑫江公司承担付款责任，更无需向万合新创公司承担付款责任。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人，挂靠施工人等，法院不应随意扩大适用范围。本案中信厦大通公司与新鑫江公司并非违法分包或转包，新鑫江公司具有相关施工资质，信厦大通公司与新鑫江公司签署的《施工承包合同》合法有效，中信公司亦认可该合同。根据合同相对性原则，中信公司与新鑫江公司没有合同关系，新鑫江公司与万合新创公司之间转让的也只是债权而非施工承包合同的全部权利义务，万合新创公司也只是债权受让人，并非不是施工合同主体，无权以实际施工人的名义向中信公司主***。2.即使本案适用上述司法解释的规定，新鑫江公司也无权要求中信公司支付剩余工程款。3.即使本案适用上述司法解释，中信公司已经严格按照合同约定履行了付款义务。中信公司有权将中信公司应付信厦大通公司的到期工程款，与信厦大通欠付的到期借款相互抵销。我国的现行法律并未禁止借款抵销工程款。我国现行法律并未规定工程价款属于特殊法定之债，借款属于一般意定之债，万合新创公司提到的最高人民法院民事判决书案例也并非指导性案例，不应对本案产生指导作用。在最高人民法院其他生效裁判文书中，确认了与本案类似的债务抵销行为的有效性。4.中信公司用借款抵销工程款只是债务的一种处理方式，并未变更工程价款数额，并未违反相关的法律及司法解释，并不构成对于中标合同实质性内容的变更。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回万合新创公司和信厦大通公司的上诉请求。 信厦大通公司针对万合新创公司的上诉，发表如下答辩意见：坚持信厦大通公司上诉请求及事实理由。 万合新创公司公司针对信厦大通公司的上诉，发表如下答辩意见：1.信厦大通公司认为债权转让无效的观点不能成立，本案原债权人在立案之前，即2018年12月17日就邮寄给信厦大通公司债权转让通知，信厦大通公司项目经理***次日也收到通知，故债权转让对信厦大通公司已经生效；在本案首次开庭时信厦大通公司代理人否认收到债权转让通知的事实，万合新创公司在法庭上再一次将债权转让通知送达给信厦大通公司的委托诉讼代理人，故债权转让已经对其生效。本案仅是工程款的债权让与，而不是工程合同权利义务的概括转移，原债权人新鑫江公司在庭审时也明确了人其将继续承担项目的质保义务，故不转让不影响债权转让的效力，一审判决认定本案债权转让有效是正确的。2.一审法院认定债务抵销合法有效是错误的，具体与万合新创公司的上诉意见一致。 新鑫江公司述称，其与万合新创公司之间的债权转让是合法有效的，新鑫江公司承诺继续承担质保义务和维修义务；新鑫江公司同意万合新创公司的上诉请求。 万合新创公司公司向一审法院起诉请求：信厦大通公司与中信公司连带支付万合新创公司剩余工程款293043.81元及质保金22528.62元，以上共计315572.43元。 一审法院认定事实：2016年12月27日，中信公司（甲方）与信厦大通公司（乙方）签订《施工承包合同》，约定乙方承包甲方的涉案工程，合同总价款1313901.75元；双方签订合同，且乙方办理完成相关合法手续后7个工作日内，向甲方提交预付款申请，甲方在收到乙方预付款申请后7个工作日内，向乙方支付合同价的10%作为预付款，人员进场后支付至合同价的50%，设备进场后支付至合同价的80%，工程竣工验收合格并完成结算办理后，甲方在14个工作日一次性支付至工程结算总价的95%，竣工一年后付清全款；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。 后信厦大通公司（甲方）与新鑫江公司（乙方）签订《施工承包合同》，约定乙方以包工包料方式承包甲方的涉案工程，包干价为450572.43元；双方办理完成相关合法手续7个工作日内，向甲方提交预付款申请，甲方在收到乙方预付款申请后7个工作日内，向乙方支付合同价的30%作为预付款，材料进场后支付至合同价的70%，工程竣工验收合格并完成结算办理后，甲方在14个工作日一次性支付至工程结算总价的95%，剩余5%质保金于竣工两年后付清全款；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。 2017年4月20日，信厦大通公司就涉案工程向新鑫江公司出具竣工验收单，确认工程质量合格，***作为信厦大通公司的负责人签字确认；后中信公司亦在该竣工验收单上**确认。 2016年12月30日，中信公司向信厦大通公司转账131390.18元，转账摘要为“A座5#电梯”；2017年2月20日，中信公司向信厦大通公司转账525560.7元，转账摘要为“A座5#电梯增加一层40%”；2018年2月9日，中信公司向信厦大通公司转账197085.26元，转账摘要为“工程尾款”。 一审庭审中，万合新创公司另提交如下证据： 1.《国际大厦A座电梯加深一层工程投标费用》，证明新鑫江公司与中信公司有实际的施工合同关系；信厦大通公司与中信公司均不认可该证据的真实性； 2.工程款申请说明，证明信厦大通公司不依约支付工程款，应承担违约责任；信厦大通公司称不清楚，该说明不是出具给信厦大通公司的；中信公司对该证据真实性、合法性及关联性均不认可，称没有收到过； 3.债权转让合同，证明万合新创公司通过转让合同获得了对信厦大通公司的债权；信厦大通公司与中信公司均不认可该证据的真实性； 4.债权转让通知、邮件底单及邮件详情单，证明新鑫江公司已通知信厦大通公司债权转让事宜；信厦大通公司对该证据不予认可，称没收到转让通知，且新鑫江公司不能只转让权利不转让义务，***无权代表信厦大通公司签收任何文件，邮件详情单显示该邮件也不是***签的；中信公司对该证据不予认可，称邮件虽然显示签收了，但签收人不清楚，且邮件内容无法确认，***无权代表信厦大通公司接收转让通知，向中信公司邮寄的邮件收件人“***、**”二人名字是谐音，中信公司确实有***、**二人，但其无权代表中信公司接收转让通知； 5．新鑫江公司职员***与***的通话录音，证明债权转让对信厦大通公司已经生效了；信厦大通公司与中信公司均不认可该证据的真实性，称无法确认录音中人员的身份，录音内容中也没有明确说明收到债权转让通知，只是说法院通知； 新鑫江公司对万合新创公司的前述证据真实性及证明目的均予以认可。 一审庭审中，中信公司另提交《借款协议》、《借款协议之补充协议》、《关于大通公司归还借款的函》、《“关于大通公司归还借款的函”回函》、《的回复》，证明信厦大通公司欠付中信公司的借款已到期，与涉案工程的工程款均为金钱债务，可以抵销；万合新创公司与新鑫江公司对前述证据不予认可，称信厦大通公司的借款不能用涉案工程的工程款抵顶，两者是不同的法律关系，如相互抵顶将损害实际施工人的利益；信厦大通公司认可前述证据的真实性，不认可证明目的，称双方并未就债务抵销达成一致意见，双方债务属于不同种类的债务，不符合抵销的法律条件，不认可该部分债务被抵销； 经核，《借款协议》与《借款协议之补充协议》载明信厦大通公司欠中信公司16391575元，双方约定了分期还款的日期及数额，其中2017年12月应还391575元及利息，2018年12月应还600000元及利息，2019年12月应还1200000及利息；2018年2月9日，中信公司函告信厦大通公司，因其第一期欠款未还，中信公司以涉案工程款394170.53元冲抵借款，信厦大通公司表示不同意。 另，本案审理过程中，中信公司于2019年7月12日向信厦大通公司发送冲抵函，要求对剩余65696.08元质保金以信厦大通公司对中信公司的欠款抵销。万合新创公司与新鑫江公司认为双方对借款有争议，质保金关系实际施工人利益，且是后来补发的，动机有待商榷；信厦大通公司称该函系中心公司单方制作，双方互负债务种类和性质均不相同，不能抵销，且即便抵销应双方协商一致。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应按照合同约定全面履行各自权利义务。本案中，新鑫江公司依约完成涉案工程的施工建设，信厦大通公司应依约支付工程款，现信厦大通公司认可欠付工程款的数额为315572.43元，该院不持异议。 本案的争议焦点有二，一是新鑫江公司将其对信厦大通公司享有的债权转让给万合新创公司的行为，是否对信厦大通公司产生效力，是否须经信厦大通公司同意；二是中信公司以涉案工程款冲抵信厦大通公司欠款是否有效，中信公司是否须就本案争议工程款的支付承担连带责任。 关于第一个争议焦点： 债权人转让权利的，应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生效力。根据本案现有证据，新鑫江公司曾于转让合同签订后向信厦大通公司及中信公司以寄送邮件的方式书面告知此两方债权转让事宜，两邮件均已签收，信厦大通公司与中信公司虽否认收到该通知，但其认可邮件上载明的收件公司的具体人员确系本公司员工；结合万合新创公司提交的通话录音，能够佐证信厦大通公司的***确已知晓债权转让事宜；另，庭审中，万合新创公司及新鑫江公司均明确表示债权已经转让，万合新创公司则当庭向信厦大通公司及中信公司送达债权转让通知，此二公司当庭表示拒绝接收、不同意转让。综合全案证据及庭审情况，该院确认新鑫江公司已通知信厦大通公司及中信公司送达债权转让事宜，该转让对债务人发生效力。故万合新创公司要求信厦大通公司支付剩余工程款的诉讼请求，具有事实及法律依据，该院依法予以支持。 关于第二个争议焦点： 第一，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外；当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。本案中，中信公司与信厦大通公司之间存在借贷关系及建设工程合同关系，信厦大通公司欠付中信公司借款且部分已到期，中信公司欠付信厦大通公司工程款且亦已到期，双方对对方均负有到期的金钱债务，中信公司可以将自己的债务与信厦大通公司的债务抵销。结合中信公司向信厦大通公司发送的债权债务抵销函及三笔转账汇款，该院确认中信公司已支付信厦大通公司剩余工程款。 第二，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中信公司已向信厦大通公司支付了约定的工程款，万合新创公司要求中信公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十条、第九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、信厦大通公司于判决生效之日起7日内支付万合新创公司工程款315572.43元；二、驳回万合新创公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，双方均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中各方签订的2份《施工承包合同》均系各方的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应确认其合法有效。各方均应按照约定履行各自的合同义务。现新鑫江公司已经完成涉案工程的施工建设，信厦大通公司应支付相应的工程款。因本案审理期间，新鑫江公司与信厦大通公司对于欠付的工程款数额均无异议，一审对其予以确认并无不当，本院亦不持异议。根据各方的诉辩意见，二审期间双方争议的焦点是：1.新鑫江公司将其对信厦大通公司的债权转让给万合新创公司的行为，是否对信厦大通公司发生法律效力；2.中信公司是否需就上述工程款的支付承担连带责任。对此，本院分别论述如下： （一）新鑫江公司将其对信厦大通公司的债务转让给万合新创公司的行为，是否对信厦大通公司发生法律效力 依据万合新创公司与新鑫江公司于2018年12月13日签订的债权转让合同，新鑫江公司已将其基于《施工承包合同》对信厦大通公司享有的债权转让给万合新创公司，庭审中，万合新创公司与新鑫江公司对于上述债权转让的事实亦再次予以确认。《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。本案中，依据查明的事实，新鑫江公司曾于转让合同签订后向信厦大通公司及中信公司以寄送邮件的方式书面告知其债权转让事宜，上述邮件均已签收，结合万合新创公司提交的通话录音，亦能够佐证信厦大通公司的***确已知晓债权转让事宜；且一审庭审中，万合新创公司当庭向信厦大通公司及中信公司送达了债权转让通知，故本案中应当认定新鑫江公司、万合新创公司已经履行了通知义务。一审法院据此认定新鑫江公司与万合新创公司之间的债权转让行为对信厦大通公司发生法律效力，并据此判令信厦大通公司应向万合新创公司支付剩余工程款并无不当，本院予以确认。信厦大通公司虽否认其收到债权转让通知，但其认可上述邮件上载明的收件公司的具体人员确系本公司员工，故其上诉关于上述债权转让行为对其不发生法律效力的意见不能成立，本院不予支持。 关于信厦大通公司上诉主***江公司与万合新创公司之间债权转让的基础是《施工承包合同》，其中质保义务并未一起转让，故该转让行为应为无效一节，因本案中新鑫江公司与万合新创公司之间仅就新鑫江公司对信厦大通公司享有的债权予以转让，并非债权债务的概括转移，且庭审中新鑫江公司亦明确其同意履行原《施工承包合同》项下的质保义务，故信厦大通公司以此为由主***江公司与万合新创公司公司的债权转让行为无效，缺乏法律依据，本院不予支持。 （二）中信公司是否需就上述工程款的支付承担连带责任 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条亦规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述规定系是关于实施施工人利益的特别规定，其立法目的在于防止建设工程领域中因转包和违法分包，造成农民工的合法权益遭受侵犯。具体到本案中： 第一，上述司法解释规定的权利主体均为“实际施工人”，而本案中，万合新创公司基于其与新鑫江公司之间的债权转让合同，受让了新鑫江公司对信厦大通公司所享有的债权，万合新创公司公司并非上述司法解释规定的“实际施工人”**； 第二，关于中信公司是否存在欠付建设工程款的问题。本案中，依据中信公司与信厦大通公司之间《施工承包合同》约定的工程价款以及中信公司的付款情况，涉案工程已经完工并竣工验收，中信公司支付全部工程款的条件均已成就。但依据查明的事实，中信公司与信厦大通公司之间存在建设工程合同关系和借款合同关系，根据中信公司提交的《借款协议》、《借款协议之补充协议》，信厦大通公司亦欠付中信公司借款，且部分款项已经到期。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，中信公司欠付信厦大通公司的工程款已到期，信厦大通公司欠付中信公司的部分借款亦已到期，双方对对方所负均为金钱债务，且均已到期，故一审法院认定中信公司有权将其债务与信厦大通公司的债务相互抵销，符合上述法律规定，本院予以确认。现中信公司已向信厦大通公司发送债权债务抵销函，信厦大通公司虽表示不同意，但在收到该抵消通知后未在三个月内向人民法院起诉，故一审法院据此确认债务抵销已经发生法律效力，并确认中信公司通过债务抵销方式已支付信厦大通公司剩余工程款并无不当，本院予以确认。万合新创公司公司、信厦大通公司关于该两笔债务法律性质不同，不应当抵销的上诉意见不能成立，本院不予支持。关于万合新创公司公司上诉主张该债务抵销实质是变更中标合同中工程价款的支付方式，属于实质性内容变更的意见，因缺乏事实和法律依据，本院亦不予采信。 第三，关于万合新创公司上诉主张一审法院关于债务抵销的裁判观点与最高人民法院指导性案例相悖一节，本院经审查后认为，首先，根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》和《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》的规定，指导性案例应当是裁判已经发生法律效力，认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理充分，法律效果和社会效果良好，对审理类似案件具有普遍指导意义的案例。最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。目前，最高人民法院已经发布21批共112件指导性案例。本案审理中，万合新创公司公司提及的最高人民法院（2013）民提字第96号民事判决并非最高人民法院目前发布的指导性案例。其次，在上述最高人民法院（2013）民提字第96号案件中，关于当事人主体资质、主体地位、债务形成过程、债务抵销的异议提出方式等基本案情与本案查明的案情均存在差异。一审法院依据现有法律规定，结合本案中各方提交证据、查明事实等基本案情，认定中信公司的相关责任并未违反法律规定。万合新创公司关于一审法院就债务抵销的裁判观点与最高人民法院指导性案例相悖，违反了最高人民法院关于案例指导工作规定的上诉意见不能成立，本院不予采信。 综合上述情况，一审法院结合中信公司发送的债权债务抵销函及转账汇款情况，认定中信公司已支付信厦大通公司剩余工程款，并据此驳回万合新创公司要求中信公司承担连带责任的请求并无不当，依法应予维持。万合新创公司公司、信厦大通公司上诉关于一审法院关于债务抵销的认定属于法律适用错误，损害实际施工人利益的上诉意见，因缺乏充分证据佐证，且于法无据，本院不予支持。 综上，万合新创公司公司、信厦大通公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6034元，由北京万合新创企业管理有限公司负担3017元（已交纳），由北京信厦大通电梯工程有限公司负担3017元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　田　璐 审 判 员　　刘　茵 审 判 员　　*** 二〇一九年十二月二十六日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 书 记 员　　凌　童 书 记 员　　李　蕊