某某、河北金品建筑工程集团有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院 民事判决书 （2022）冀09民终3338号 上诉人（原审被告）：***，男，1973年11月19日出生，汉族，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：***，黄骅市新骅法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：河北金品建筑工程集团有限责任公司，住所地河北省沧州市运河区朝阳南路7号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河北铭晖律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人河北金品建筑工程集团有限责任公司（以下简称金品建筑公司）劳动争议一案，不服河北省黄骅市人民法院（2021）冀0983民初6766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销黄骅市人民法院（2021）冀0983民初6766号民事判决并予以改判；2.依法维持中捷劳仲字（2021）72号仲裁裁决并确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案系上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系确认之诉。一审法院在未全面客观公正的分析案件事实和上诉人的主张请求对象主体以及相关法律法规的适用范围状态下，作出了错误判决，应当依法予以撤销。一、一审法院对中捷劳仲字（2021）72号仲裁裁决书作出撤销的判决结果，违背客观事实和法律法规。沧州渤海新区中捷产业园区劳动争议仲裁委员会作出的中捷劳仲字（2021）72号仲裁裁决书，是依据上诉人申请仲裁时（包括一审）提供的相关证据而作出的上诉人与被上诉人存在事实劳动关系的裁决，符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》及河北省高级人民法院《关于劳动争议案件疑难问题处理的参考意见》中“关于劳动关系的确认问题”的事实劳动关系的构成要件。裁决结果既符合客观事实，又符合法律规定，人民法院应当依法予以维持。二、一审法院认定事实错误。一是一审法院对被上诉人提交的证人王某与被上诉人签订的《劳务施工承包合同》的性质认定真实并确认合法有效与事实不符，与法律相悖。《劳务施工承包合同》约定工程承包内容是，上诉人等劳动者按工程施工图纸进行楼房基础主体混凝土浇注前后的模板支设、拆除工作，是被上诉人承包的建设施工工程项目的不可分割的主要业务组成部分。这是一份被上诉人承包“朱胡新村四期43、48号楼及地下车库项目”建筑工程后，将全部建筑工程中的部分工程施工，分包给了一个没有相应建筑资质、又不具备用工主体资格的自然人王某，违反了《建筑法》第28条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的强制性规定，属于非法分包，是无效合同。所以，一审法院认定《劳务施工承包合同》真实有效，并由此判决上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，该判决既违背事实，又违背法律，是偏袒被上诉人的违法行为。二是一审法院认定被上诉人按月通过银行向上诉人支付工资是为王某代付，不具有说服力。同时，被上诉人又无任何证据予以证明自己主张，所谓的证人证言也不过是被上诉人与证人恶意串通，达到侵害上诉人合法权益目的而已。但是，不论是被上诉人的陈述，还是被上诉人的证人证言，根据证据效力，都不能否定上诉人提交的按月获得由被上诉人支付工资报酬的银行流水证据的合法有效性的事实。三是一审法院认定被上诉人与王某之间是承包经营关系的事实属于主观臆断。本案上诉人是在建设工程施工过程中，是否形成与承包工程用人单位的被上诉人存在劳动关系。而《劳动合同法》第94条涉及的是承包经营权，是企业将享有的财产经营权交给承包经营者管理经营，双方之间是经营管理性质的承包关系。二者不是同一法律关系，法律后果不同。一审法院将上诉人身份确定为《劳动合同法》第94条的雇员性质，事实认定行为错误。四是一审法院认为上诉人与被上诉人未签订劳动合同，没有建立劳动关系的合意，而否定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系这一事实是错误的。用人单位与劳动者未订立书面劳动合同现象是普遍存在的客观事实，否则，国家也不会出台确认事实劳动关系的相关法律法规。上诉人与被上诉人存在劳动关系，不是双方合意不合意的问题，而是被上诉人作为用人单位是否履行《劳动合同法》的责任问题。上诉人已实际为被上诉人提供劳动并取得劳动报酬，足以证明：上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，以“合意”否定事实劳动关系，违背客观事实。三、一审法院适用法律错误。一是本案是事实劳动关系确认之诉，并未涉及赔偿主张。一审法院认为上诉人因务工造成的伤害，应当依据《劳动合同法》94条解决，属于所判非所诉。所以，不论程序法，还是实体法，一审法院在本案中引用《劳动合同法》第94条作出认定都是错误的。二是一审法院依据《最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条规定，“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定认定上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，完全错误。建设施工工程领域的发包方是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，是建设单位。《会议纪要》明确阐述，建设单位将工程发包给承包人，即：发包人定位是建设单位。本案工程建设单位是朱胡村，被上诉人是工程承包人，被上诉人将部分建设项目非法转包给没有建设施工资质和用工主体资格的自然人，上诉人被其招用。上诉人是向被上诉人主张存在事实劳动关系，不存在《最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条规定向发包方主张的内容。因此，一审法院依据第59条，作出确认被上诉人与上诉人不存在事实劳动关系，撤销中捷劳仲字（2021）72号仲裁裁决书裁决的判决内容，属枉法裁判。综上所述，一个很简单普通的确认事实劳动关系的劳动争议诉讼，历时近5个月，一审法院作出了（2021）冀0983民初6766号错误判决。作为一名农民工的上诉人不服，请求二审人民法院依据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》及河北省高级人民法院《关于劳动争议案件疑难问题处理的参考意见》等法律法规，根据查明的事实和证据的效力，作出客观公正、合理合法的判决。 金品建筑公司答辩称，原审通过审理，在查明事实的基础上撤销了中捷劳仲字（2021）72号仲裁裁决，符合事实情况和法律规定。上诉人所提交的证据不能证明双方之间存在事实劳动关系。原审法院认定事实清楚。通过被上诉人提交的证人王某的证言及王某与被上诉人签订的劳务施工承包合同，能够反映出王某承包了被上诉人的清包工程，王某又将部分劳务分包给***，***雇佣了上诉人，因此上诉人与被上诉人之间根本不存在劳动关系。被上诉人代王某支付过上诉人部分农民工工资，这也是建筑行业存在的代付工资的普遍现象。该部分款项在王某与被上诉人结算时作为王某的工程款进行结算，被上诉人不属于工资的实际发放人。同时，上诉人与被上诉人没有签订劳动合同，没有建立劳动关系的合意，双方之间不存在隶属关系。上诉人平时是听从王某的管理安排，上诉人的薪资待遇与被上诉人无关。因此，上诉人与被上诉人之间不符合劳动关系认定的构成要件。原审适用法律正确。劳动合同法第94条，是原审法院建议上诉人以后可依据该规定就其损失提起主张，并不是依据该条规定判决双方之间不存在事实劳动关系。原审适用《最高人民法院2011年民事审判工作会议纪要》第59条正确。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 金品建筑公司向一审法院起诉请求：1、确认原被告之间不存在事实劳动关系。2、撤销沧州渤海新区中捷产业园区劳动争议仲裁委员会作出的中捷劳仲字（2021）72号仲裁裁决。3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：金品建筑公司承包了朱胡新村四期43号、48号楼及地下车库的工程施工，2021年3月10日，***经人介绍到施工项目从事木工工作，未签订劳动合同。2021年6月26日，***因施工受伤。受伤后***向沧州渤海新区中捷产业园区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确定其与金品建筑公司之间存在劳动关系。沧州渤海新区中捷产业园区劳动争议仲裁委员会于2021年9月17日作出中捷劳仲字（2021）72号仲裁裁决，确认***与金品建筑公司之间存在劳动关系。 金品建筑公司对上述仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。主张其将该工程部分劳务分包给了王某，王某又将其中部分劳务分包给了***所在的木工施工队，金品建筑公司与***之间不存在管理关系，***的工资系由金品建筑公司为木工组的承包人王某代发，并申请证人王某出庭作证。 王某称，2021年1月24日，金品建筑公司作为甲方与乙方王某签订《劳务施工承包合同》，王某又将部分劳务分包给了***所在的***施工小组，***是包工头。关于工资的发放，包括***在内的工人工资，都是由工人办理银行卡后，将卡号报给王某，再由王某将卡号交给金品建筑公司，由金品建筑公司帮王某代发工人工资。工资虽是由金品建筑公司直接打给工人的工资卡，但均是王某签字后金品建筑公司才给工人发放工资。因为是王某签字，该款项最终会算在王某的工程款里。金品建筑公司每个月按工程进度给工人发工资，有时工程干的快，工资发到9600元，干的慢发4800元，不是按固定工资给***等工人发工资。在工地上包括***、***等人均是受王某管理，***带的工人都是为王某干活。金品建筑公司的管理人员只管现场和管技术、管安全，***的工作是由***安排，王某和***之间会有结算，与***不结算。证人王某提交了其与金品建筑公司签订的《劳务施工承包合同》、其与***之间的结算凭证（手机照片）来证明上述事实。 经查，王某和金品建筑公司签订《劳务施工承包合同》有以下约定： 第一条、工程概况。1、工程名称：朱胡新村四期三标段43#、48#楼及AG轴北后浇带（不含）-AR轴地下车库。2、工程地点：中捷产业园区。 第二条、工程承包内容。1、包括项目：木方、模板的卸车，图纸中一次结构模板的支设、拆除，完工后木方、模板起钉并分类。乙方自带机械设备、钢钉、铁丝、穿墙管及其他辅材… 第三条、承包方式、价格及付款方式。1、承包方式：本工程为清包工程。价格为43#、48#楼133元/平方米（按图纸建筑面积计，43#楼6029平方米、48#楼5148平方米），地下车库138元/平方米（按1039平方米计）。合同总价为：1629923元。若出现设计变更，按以上单价增减合同造价。2、付款方式：根据施工进度，双方协商进行付款。… 第六条、双方责任。 一、甲方责任：…2、根据工程情况要求乙方增减施工人数，满足施工生产需要。对施工质量低劣、技术差、不服从指挥、有违法乱纪行为的人员予以清退。…4、有权监督乙方按时支付施工人员薪酬或甲方直接支付，如乙方发生拖欠，甲方有权从合同价款中直接支付。… 二、乙方责任：…3、服从甲方和业主的监督、检查、管理；接受甲方和业主有关人员对质量、进度、技术、安全生产、文明施工、环境保护等方面的管理；接受甲方随时检查其设备、材料保管、使用情况及其操作人员的有效证件、持证上岗情况。…6、按有关规定支付务工人员薪酬（乙方进场施工人员必须造册上报甲方并提供进场人员的身份证件。务工人员薪酬按公司财务制度有关规定每月造册备案，部分工人工资甲方负责支付到工人账户），承担因此项工作不到位而引起的纠纷或当地相关行政部门的处罚及责任后果。7、按有关规定为其施工人员配备必要的劳动保护和安全防护用品。8、乙方进场施工人员要求具备思想素质好、身体健康、技术熟练等条件…乙方承担因使用不合格人员而引起的责任和后果。…10、乙方现场负责人为安全生产第一责任人，在进入施工现场时，乙方必须对工人进行安全生产教育，并经常开展防病宣传教育，保障施工人员饮食、住宿卫生，若在施工中发生一切人身伤亡及因防病意识薄弱而造成重大疾病等事故，由乙方负责并承担全部责任。… 金品建筑公司对证人提供的证据认可，认为《劳务施工承包合同》明确了承包方式为清包工程，甲方供应施工机械设备、材料等，可认定是劳务分包合同。关于结算照片，认为能够证实***是独立核算的劳务分包人，***的工资是由***承担的，最终数额多少与王某和金品建筑公司无关。 ***对证人提交的证据质证意见为：1、该合同应为建筑工程施工合同而非劳务合同；该合同的甲方不是金品建筑公司而是金品集团中捷分公司，该合同应得到金品建筑公司的确认。该承包合同内容约定了受金品建筑公司的管理和指挥，该合同的承包人王某不具有建设工程施工资质，协议违反了建筑法第28条、第29条的规定，也违反了最高人民法院法释2014-9号第3条第10款的规定，金品建筑公司以此承包合同否定原被告之间的事实劳动关系和因违法转包应承担本案涉及的工伤保险责任。对王某和***对账单的真实性、合法性、关联性均不认可，***在金品建筑公司工作，提供劳动，仅一张对账单不能完整概况证人陈述的合法性，以该证据否定***与金品建筑公司存在事实劳动关系，不具有合法性。 一审法院对王某提交的证据认证如下：《劳务施工承包合同》内容完整且有双方盖章或签字确认，一审法院对该证据的真实性予以采信。对结算照片，因非原始载体，且无其他资料予以佐证，一审法院不予采信。 ***为主张其与金品建筑公司存在事实劳动关系，提交以下证据：1、施工现场照片，证明金品建筑公司是涉案工程的总承包人，***在该项目中施工。2、现场照片，证明金品建筑公司是涉案工程的实际承包人，其向社会履行承诺，及公示现场人员基本信息及农民工工资公示。3、在劳动仲裁时***提供证据人脸识别码，是***作为考勤打卡、进工地工作的记录，证明***受金品建筑公司管理，为金品建筑公司提供劳动。4、金品建筑公司公示的农民工工资发放表，证明***的工资发放情况，***领取固定工资报酬，分两次或两个卡支付，支付主体是金品建筑公司。5、建设银行交易明细流水，证明***由金品建筑公司按月支付工资，金品建筑公司认可***是其员工。6、仲裁卷中***、***二人证言，均为***工友，同给金品建筑公司提供劳动，金品建筑公司支付工资，证明***与金品建筑公司存在事实劳动关系。 金品建筑公司的质证意见为：证据1、2，只能证实案涉工程由金品建筑公司总承包，不能证实***主张的事实。证据3，人脸识别码仅是进入施工场地的门禁通行码，***在王某分包的劳务施工，当然允许其进入工地，不能证实***的主张。证据4、5，农民工工资公示及银行流水，只能证实金品建筑公司为王某代发工资。证据6，两份书面证言，证人未出庭，不具有证据效力。证言只能证实二人曾在案涉工地干活，曾接受金品建筑公司代发工资。 上述事实，有当事人陈述及上列证据在案佐证。 一审法院认为，《最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。本案中，金品建筑公司与王某签订的《劳务施工承包合同》及涉案事实反映出，金品建筑公司与王某之间属于劳务分包关系，王某作为木工劳务承包人对施工人员负有管理责任，***的工作属于王某承包的木工劳务范围。***是由王某直接或间接雇佣的，***与金品建筑公司之间未签订劳动合同，也没有建立劳动关系的合意。金品建筑公司系代王某向***发放工资，该工人工资属于劳务施工承包合同工程款的一部分。故不能认定金品建筑公司与***之间存在事实劳动关系。***因务工造成的损害，可依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条等法律规定，另案主张。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条之规定，判决：一、确认原告河北金品建筑工程集团有限责任公司与被告***之间不存在事实劳动关系。二、撤销沧州渤海新区中捷产业园区劳动争议仲裁委员会作出的中捷劳仲字（2021）72号仲裁裁决。案件受理费10元，由被告***承担。限本判决生效之日起三日内汇至本院诉讼费专用账户。开户行：中国工商银行黄骅支行；户名：黄骅市人民法院；账号0408********。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的双方当事人无争议的事实予以认定。 本院认为，一审经全面客观地审核证人王某的证人证言、《劳务施工承包合同》等证据，认定被上诉人金品建筑公司与王某之间系劳务分包关系、上诉人***是由王某直接或间接雇佣、***与金品建筑公司之间没有建立劳动关系的合意、金品建筑公司系代王某向***发放工资，认定无误，本院不持异议。《最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条规定应理解为，具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备用工主体资格的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动关系，而是形成劳务雇佣法律关系，发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不应予支持。结合本案事实，***请求确认其与金品建筑公司之间存在事实劳动关系，没有事实和法律依据，不应予支持。一审判决确认本案双方当事人之间不存在事实劳动关系，并无不当。***的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年五月十六日 书记员***