消防云（上海）科技有限公司与某某劳动合同纠纷民事一审案件民事判决书

上海市杨浦区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）沪0110民初22701号 原告：消防云（上海）科技有限公司,住所地上海市杨浦区秦皇岛路**。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 委托诉讼代理人：**，女，公司员工。 被告：**，女，1993年4月12日出生，汉族，住上海市杨浦区。 委托诉讼代理人：***，上海于也律师事务所律师。 原告消防云（上海）科技有限公司与被告**劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告消防云（上海）科技有限公司委托诉讼代理人***、**、被告**委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告消防云（上海）科技有限公司不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求：判令原告不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金36,000元。事实与理由：原告与被告解除劳动关系是因被告旷工严重违反公司规章制度所导致，原告不存在违法解除劳动合同行为。因被告没有完成岗位目标，不胜任工作，原告与被告协商调岗调薪，但被告拒绝，且无法培训，故于2021年6月16日发出《解除劳动合同通知书》，该通知书明确载明公司决定从2021年7月16起解除与被告的劳动合同关系。然被告自2021年6月18日起即无故不到岗上班，原告发函要求被告对未到岗上班做出解释，被告未予回复。此后经原多次提示，被告仍拒绝上班亦无回复，故原告根据劳动合同法和公司管理规章的规定于2021年6月25日依法向被告发出正式解除劳动合同的通知。原告认为2021年6月16日的通知仅是“行使预告解除权”，即提前一个月通知被告而非“即时某”，双方的劳动关系仍然存续。被告在此期间无故不到岗上班，属于严重违反公司管理制度，故双方的劳动关系于2021年6月25日解除，第一次解除通知与本案无关。另，被告未按公司规定与相关部门进行交接，擅自将工作电脑中的公司材料拷贝走后删除，导致后续业务失控被客户指责，有违基本的职业操守。据此，原告对于仲裁委的认定不能接受，望判如所请。 被告**辩称，原告**向被告发送解除通知，但解除权系形成权，在原告2021年6月17日第一次向被告送达解除通知时即已生效。原告送达解除函同时通知被告下周不用上班，故被告遵守安排并无不当。原告第一次通知解除的理由是被告目标业绩无法实现且工作缺乏积极主动性，缺乏组织能力和执行力、协调能力。然被告不存在不胜任工作的情形，且原告拟调整的岗位工资比原来降低了近一半，亦未提及培训。因原告解除被告的理由不成立，故被告不同意原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下:1.2020年6月17日，被告入职原告处任品宣经理，双方签有《劳动合同》。合同期限自2020年6月17日起至2023年6月16日止，试用期六个月，自2020年6月17日起至2020年12月16日止。同时，双方签订《薪资说明书》约定，被告试用期每月基本工资5000元、岗位工资6520元、绩效工资2880元，转正后每月基本工资5000、岗位工资9400元、绩效工资3600元。 2021年6月17日，原告向被告送达署期为2021年6月16日的《解除劳动合同通知书》。该通知书载明因被告所签署的目标业绩截止目前情况已无法实现，且在本岗职责中缺乏积极主动性，经常无法按时完成工作甚至没有实质的结果，缺乏部门领导的计划组织能力及执行力，缺乏与相关部门沟通协调能力，无法利用本岗品牌宣传为公司赋能，经深入沟通整改后仍无法达到预期，对此原告与被告协商调职调薪，被告未接受，故原告决定自2021年7月16日起解除劳动合同，并要求被告在接到通知后配合部门主管做好离职交接工作。同日，被告在该通知书上写明本人不认可通知书，且公司违反劳动法将提起劳动仲裁。 2021年6月23日，原告发送《关于**未正常到岗工作的函》称，被告于2021年6月18日、6月21日-6月23日均无外出、请假等相关考勤记录，无故未到岗上班，要求被告收函后立即回复公司并做出解释。被告于某1通过钉钉系统回复原告称，收到2021年6月17日解除通知送达之日即合同解除之日，原告违约在先，被告已配合交接。 2021年6月25日，原告发出《关于解除与**劳动关系的函》称，因被告2021年6月18日、6月21日至6月25日无故未到岗上班，系连续旷工三天以上且明确拒绝说明原因，属于重大行为过失，已严重违反公司《员工手册》和公司规章制度规定，故双方的劳动关系于2021年6月25日正式解除。被告于某2收到该解除函。 2.原、被告均确认2021年6月17日前双方进行过沟通，原告要将被告调整为副经理，相应降薪，被告予以拒绝。此后，原告就解除劳动合同与被告进行协商。 被告提供录音证据，证明2021年6月17日原告提出协商解除，但拒绝支付补偿金。同时，原告告知被告不用再来上班。 原告对于录音真实性没有异议，但称当时只是与被告沟通方案，没有达成一致意见，所以发送了提前解除的通知。 3.原告处2020年6月1日开始试行的《绩效考核管理办法（试行）》规定，考核结果分为五级，分别为卓越（A）、优秀（B）、良好（C）、一般（D）、须改善（E）。员工年度考核为“须改善（E）”，公司有权对被考核人进行降薪处理；连续两年年度考核结果为“须改善（E）”，薪资随职级下调处理，同时公司有权调整工作岗位或解除劳动合同。 2020年原告处按月度进行考核，2021年起改为按季度考核。2020年9月-12月，被告每月考核等级均为C（良好），2021年第一季度被告绩效分数83.4，绩效等级为D（一般）。 原告提供《2021年度绩效考核表》表示，该考核表经被告签字，其对年度目标1000万元予以确认，但截至2021年4月被告只完成48万元，年度肯定不能达标。被告则表示，首先，被告不属于销售部门，岗位职责中没有销售任务，该考核表设置内容不合理。其次，该表为年度目标计划，原告提出解除时年度考核期限未达到。最后，该定量考核分数仅为8分，而绩效考核总分为100分，合格为60分，此前被告的绩效考核分数均已达标。所以，此证据不能证明被告无法胜任工作。 4.2021年6月22日，被告向杨浦区XX中心申请调解。经调解，双方未能达成调解协议。2021年7月20日，被告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告：1、支付违法解除劳动合同赔偿金36,000元；2、支付2021年6月1日至2021年6月30日工资差额4581.82元；3、支付2020年6月17日至2021年6月17日应休未休年休假1天工资1655.17元；4、支付2021年4月30日、2021年1月11日、2021年1月10日总计8***时加班工资1241.37元；5、支付2021年1月1日至2021年6月30日的月绩效工资差额17,310.86元；6、支付2021年7月1日至2021年7月16日工资9818.18元。同年10月15日，仲裁委出具***仲（2021）办字第994号裁决书，裁决原告支付被违法解除劳动合同赔偿金36,000元、2021年延时加班工资差额112.85元；其他请求不予支持。 审理中，原、被告均确认被告最后工作至2021年6月17日，被告离职前12个月平均工资为14,815.53元。 本院认为，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求用人单位支付赔偿金的，应予支持。本案原、被告主要争议为劳动合同解除的时间，根据当事人陈述以及在案证据可知，原告先向被告提出调岗调薪，被告未予同意，原告遂提出协商解除劳动合同。在双方未能就协商解除达成一致意见的情况下，原告发出第一份解除通知，故本案解除系由原告提出。在劳动争议案件中，因用人单位作出解除决定而引发的劳动争议案件，由用人单位负举证之责。原告第一次解除通知具明的解除理由为原告无法完成业绩目标、不能胜任工作，原告应某就此进行举证。然经本院释明，原告坚某以旷工为由解除与被告的劳动关系，并以第一次解除事由与本案无关为由不愿意进一步举证。对此，应由原告自行承担举证不能的法律后果。其次，根据劳动合同法的规定，只有在劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位方能提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。本案原告未能对被告不胜任工作进行充分举证，更没有对被告进行过调岗、培训、再考核等程序进行举证，故其解除行为有违法律规定。再则，原告单方面在第一次解除通知中将劳动合同解除时间定在一个月以后，缺乏法律依据。如前所述，原告第一次解除行为不符合法律规定，该通知送达被告即生效，被告没有再为原告提供劳动的义务。更何况，原告一边要求被告收到通知后配合办理工作交接，一边还要求被告正常出勤，这二者本身就是矛盾的。所以，原告所谓行使预告解除权，要求确认劳动合同解除时间为2021年6月25日的主张，本院不予采纳。综上，原告提前解除劳动合同的行为属违法解除，应当支付赔偿金。被告认可仲裁确定的赔偿金数额，并无不当，本院予以确认。仲裁中，被告另有2021年延时加班工资的请求，双方均未起诉，视为认可仲裁裁决，为避免讼累，本院将在判决主文中一并予以列明。兹依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，判决如下： 一、原告消防云（上海）科技有限公司应于本判决书生效之日内七日内支付被告**违法解除劳动合同赔偿金36,000元； 二、原告消防云（上海）科技有限公司应于本判决书生效之日起七日内支付被告**2021年4月30日、2021年1月11日、2021年1月10日总计8***时加班工资差额112.85元。 负有金钱给付义务的当事人如未按生效判决指定期间履行给付义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告消防云（上海）科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审判员　龚　平 二〇二二年一月二十四日 书记员　沈奕奕 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。