纪某某与成都某某材料股份有限公司、某某证券股份有限公司等再审审查民事判决书

四川省高级人民法院 民事判决书 （2023）川民再266号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：纪某某，男，1964年2月1日出生，汉族，住天津市和平区。 委托诉讼代理人：***，北京市中盛律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：成都某某材料股份有限公司，住所地四川省成都市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，泰和泰律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：某某证券股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。 法定代表人：张某某。 委托诉讼代理人：***，北京市金杜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市金杜律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：某某事务所（特殊普通合伙），住所地北京市海淀区。 执行事务合伙人：刘某某，合伙人。 委托诉讼代理人：***，北京法大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京法大律师事务所律师。 再审申请人纪某某因与被申请人成都某某材料股份有限公司（以下简称某某钴镍）、某某证券股份有限公司（以下简称某某证券）、某某事务所（特殊普通合伙）（以下简称某某事务所）证券虚假陈述责任纠纷一案，不服本院（2022）川民终812号民事判决，向本院申请再审。本院于2023年8月7日作出（2023）川民申1347号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人纪某某的委托诉讼代理人***，被申请人某某钴镍的委托诉讼代理人***，被申请人某某证券的委托诉讼代理人***、***，被申请人某某事务所的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 纪某某申请再审称，（一）二审判决违反法律规定，剥夺了当事人质证、辩论的权利。二审法院委托第三方计算纪某某的损失，但核算结论未给与纪某某时间进行质证；纪某某未同意接受电子送达，纪某某未收到《受理通知书》；审理时间过于仓促，2022年10月12日才与一审法院完成材料交接，2022年10月25日已经作出判决；在这个几千件的群体案件中，只有纪某某因为二审揭露日的改变而获益，纪某某于2020年1月提起上诉，近三年后二审法院才受理，二审法院委托第三方计算出纪某某的损失为2419056.86元，远远高于一审法院认定的673944.17元，二审法院未就该案的证据、损失变化、上诉请求等重大问题进行告知释明。（二）二审法院在三个示范性案件和纪某某的委托诉讼代理人代理的其他案件（还有其他律师代理的众多获赔的案件）中对没有上诉的投资者***、***等案改判某某证券承担100%的连带责任，均表明二审法院采取了不限于是否上诉而依据事实进行全面审理作出判决的原则，但对纪某某却不适用该原则，不依据二审法院计算出的损失作出改判，显然采用了双重标准，同案不同判，违反法律基本原则。（三）纪某某的委托诉讼代理人在2022年10月19日配合法院联系60余没有索赔权的上诉人撤回上诉时，收到某乙场法律服务中心有限公司证券投资者损失测算意见书》载明的纪某某损失金额，纪某某于2022年10月20日以ＥＭＳ邮寄提交了《增加、变更上诉请求申请书》，要求某某钴镍、某某证券、某某事务所连带赔偿纪某某损失2419056.86元。综上，二审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销二审判决，依法改判某某钴镍、某某证券、某某事务所连带赔偿纪某某的损失2419056.86元。 某某证券辩称，（一）根据某某证券掌握的情况，纪某某从未在二审程序中提出增加、变更上诉请求的申请，某某证券更未收到相关文件，纪某某不能证明其曾经在二审程序中提交过《增加、变更上诉请求申请书》。（二）即使纪某某提交了《增加、变更上诉请求申请书》，其也无权在二审辩论已终结、二审判决作出5日前才向二审法院提出相关申请，故二审法院依据纪某某在上诉状中载明的上诉请求进行裁判符合法律规定。（三）相关情况表明，纪某某在其单方主张的2022年10月20日之前完全有机会增加、变更上诉请求，但其却在二审判决作出前5日提交相关申请。因此，纪某某迟延提出增加、变更上诉请求显然是其自身原因所致，应当由其自行承担丧失相关程序权利的后果。（四）二审法院在二审程序中充分保障了纪某某的辩论权利，纪某某就其上诉请求充分发表了意见，且关于二审程序瑕疵的理由不成立，不存在“剥夺当事人辩论权利”的情形。（五）二审法院根据生效的示范案件判决作出二审判决，不存在“同案不同判”的情形，二审判决结果较系列案件存在差异完全是纪某某自身放弃权利所致。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持二审判决。 某某钴镍辩称，（一）某某钴镍尊重法院对纪某某是否变更、增加诉讼请求的认定。（二）某某钴镍愿意从保护普通投资者的角度出发，认为普通投资者没有专业能力计算损失。（三）某某钴镍认为案涉损失没有进行逐一质证。综上，某某钴镍认可二审判决，也同意本案应当按照同案同判的原则来处理，请求依法裁判。 某某事务所同意某某证券的意见。 纪某某向一审法院起诉请求：1.判令某某钴镍、某某证券、某某事务所连带赔偿纪某某按照2019年7月8日为基准日，投资损失（含投资差额损失、佣金损失、印花税、利息）3624932元；2.本案诉讼费由某某钴镍、某某证券、某某事务所承担。一审法院认定事实：一、成都某某网络股份有限公司（以下简称某某网络）于1997年2月26日在深交所主板上市，证券代码：000693。2007年5月21日，某某网络因连续三年亏损，被深交所暂停上市。二、2010年11月30日，某某网络与某某集团有限公司、陕西华泽签署《成都某某网络股份有限公司重大资产重组之框架协议》。2011年12月，某某网络与***、***、陕西飞达、鲁证投资、三角洲投资、西证股权、伟创富通、***、***、洪某某（上列人员为重组方，以下简称重组方）以及北京某某科技有限公司（某某网络债权人委员会为该次重组专门设立的承接出售资产的壳公司，以下简称某某公司）签署《资产重组协议》，具体方案包括：某某网络将原有的资产和负债全部出售给某某公司，某某网络发行股票购买重组方持有的陕西华泽100%股权。后经中国证监会核准后，某某网络与重组方进行了股权交割，陕西华泽变为某某网络的全资子公司，同时某某网络的控股股东由深圳市某某网络投资有限公司变更为***、***，实际控制人由***变更为***、***、***，主营业务由信息传播服务变更为有色金属生产销售。2013年10月9日，某某网络完成工商变更登记，公司名称由“成都某某网络股份有限公司”变更为“成都某某材料股份有限公司”，主营业务为低镍镍铁、硫酸镍及副产品的生产、销售以及相关有色产品的经营贸易。三、2012年3月19日，某某网络与某某证券签署财务顾问协议，聘请某某证券担任该次重组的财务顾问。某某证券于2012年6月、2013年3月出具《独立财务顾问报告》。四、2012年12月，深交所作出《关于同意成都某某网络股份有限公司股票恢复上市的决定》，决定核准某某网络在此次重组完成后恢复上市。某某网络与某某证券签署恢复上市保荐协议，委托某某证券为某某网络恢复上市的保荐人。五、2013年12月，某某证券出具《恢复上市保荐书》。六、2014年1月10日，某某网络更名为某某钴镍恢复上市。七、2015年11月18日，某某钴镍发布《关于中国证监会四川监管局现场检查相关事项的整改工作报告及公开说明》，载明某某钴镍于2015年10月13日收到中国证券监督管理委员会四川监管局（以下简称中国证监会四川监管局）《关于对某某钴镍采取责令改正措施的决定》《关于对某某钴镍采取责令公开说明措施的决定》后，立即通知了公司实际控制人、控股股东和全体董事、监事和高级管理人员，对公司存在的问题进行了自查。在某某钴镍的公开说明中通报了某某钴镍和陕西华泽的业务往来主要是基于票据贴现业务和由此衍生出的资金短期拆借，因两家有长期业务关系，互有资金和票据往来，本身的业务交易是真实的。八、2015年11月24日，某某钴镍发布公告：收到中国证监会《调查通知书》，因某某钴镍涉嫌信息披露不实等证券违法违规，中国证监会决定对某某钴镍立案调查。九、2015年11月23日，某某钴镍股价收于19.3元／股。2015年11月24日，某某钴镍股价跌幅7.51%，最低跌至17.37元／股，收于17.85元／股，同日深证综指涨幅1.39%，深证成指涨幅0.86%。2015年11月25日-29日，某某钴镍股价连续上涨。十、2016年3月1日，某某钴镍股票停牌，直至2018年3月20日一直处于停牌状态。十一、2017年7月7日，某某钴镍发布《关于收到中国证券监督管理委员会的公告》（编号：处罚字〔2017〕80号）：某某钴镍涉嫌信息披露违法违规一案已由中国证监会调查完毕，中国证监会拟对某某钴镍及部分高管做出行政处罚、市场禁入，处罚所依据的违法事实及理由如下：（一）2013年、2014年及2015年上半年某某钴镍未及时披露、且未在相关年报中披露关联方非经营性占用资金及相关的关联交易情况。1.某某钴镍、陕西华泽、陕西某某灏锦商贸有限公司（以下简称某某灏锦）、陕西某某融佳工贸有限公司（以下简称某某融佳）、陕西某某企业集团有限公司（以下简称某某集团）构成关联方。王某某、***（***之父）、***（***之妹）分别担任某某钴镍董事长、副董事长和董事，***和***分别持有某某钴镍15.49%和19.77%股份，为控股股东。某某钴镍持有陕西华泽全部股权，某某集团由***家庭持有全部股权。某某灏锦、某某融佳均由***家庭控制或其相关企业间接控制。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条之规定，某某钴镍的关联法人是某某融佳、某某灏锦、某某集团，陕西华泽与上述企业之间的交易构成关联交易。2.陕西华泽与某某灏锦、某某融佳进行关联交易，进而向某某集团提供资金，***安排陕西华泽通过某某灏锦、某某融佳向关联方提供资金，陕西华泽与某某灏锦、某某融佳之间无商品购销出入库记录，往来凭证所附的购销合同未实际履行，资金划转方式为银行存款转账和少量库存现金转款。2013年9月18日至12月31日，陕西华泽向某某融佳占用资金余额为369200000元。2014年度，陕西华泽通过某某灏锦占用资金余额为510256683元，通过某某融佳占用资金余额为31400000元。2015年1月1日至6月30日，陕西华泽通过某某灏锦占用资金899174904元。另外，陕西某甲金属有限公司、陕西某甲工贸有限责任公司、陕西某乙工贸有限责任公司的名义向关联方提供巨额资金。综上，陕西某某公司在2013年9月18日至12月31日累计发生关联交易资金占用余额890240000元，2014年度累计发生关联交易资金占用余额1154153937元，2015年1月1日至6月30日，累计发生关联交易资金占用余额1329340121元。上述交易根据《深圳证券交易所股票上市规则》规定，均达到应当及时披露的标准。但某某钴镍未及时披露关联方非经营性占用资金及相关关联交易情况，也未在2013-2015年度的年报、半年报中予以披露。（二）某某钴镍将无效票据入账，2013年年报、2014年年报和2015年半年报存在虚假记载，为掩盖关联方长期占用资金的事实，王某某安排人员搜集票据复印件，将无效票据入账充当还款，某某钴镍2013年应收票据中的1319170000元为无效票据，2014年应收票据中的1361531170元为无效票据，2015年应收票据中的1098700000元为无效票据。（三）某某钴镍2015年未及时披露，且未在2015年年报中披露某某集团与陕西华泽签订代付新材料项目建设款合同及某某钴镍为某某集团融资提供担保的情况。（四）某某钴镍2015年未及时披露、且未在2015年年报中披露某某钴镍为王某某向山东某某产业投资基金合伙企业（有限合伙）借款3500万元提供担保的情况。（五）某某钴镍未在2015年年报中披露某某钴镍、陕西华泽、王某某、***共同向***借款3700万元的事项。十二、2018年1月23日，中国证监会作出《华泽处罚决定书》，对某某钴镍及王某某等人作出行政处罚。十三、2018年3月21日某某钴镍股票复牌，2018年4月28日某某钴镍股票再次停牌，复牌期间未达到20个交易日，期间股票累计成交量也未达到某某钴镍股票可流通部分的100%。某某钴镍股价2018年3月21日收于11.88元，2018年4月27日收于3.31元，股价累计下跌72.13%。深证指数于2017年7月7日收于10563.72点，2018年4月27日收于10324.47点，深证指数累计下跌2.26%。十四、2019年5月17日，某某钴镍发布《关于公司股票进入退市整理期交易的公告》，退市整理交易起始日为2019年5月27日，整理期为30个交易日，最后交易日为2019年7月8日。2019年6月26日再次停牌，期间每个交易日均为跌停。2018年3月21日复牌交易至2019年7月5日，期间某某钴镍股票累计成交量达到某某钴镍股票可流通部分的100%。十五、2019年7月9日，某某钴镍股票终止上市并摘牌。十六、2018年6月19日，中国证监会作出《国信处罚决定书》，载明被处罚人存在以下违法事实：1.某某钴镍2013年和2014年年报存在虚假记载，重大遗漏；2.某某证券出具的《某某钴镍恢复上市保荐书》《某某钴镍重大资产出售及发行股份购买资产暨关联交易之持续督导工作报告书》和《某某钴镍重大资产出售及发行股份购买资产暨关联交易之2014年度持续督导工作报告书》存在虚假记载、重大遗漏；3.某某证券在核查上市公司关联方非经营性占用资金和应收票据，以及利用审计专业意见等方面未勤勉尽责。据此，中国证监会决定：对某某证券保荐业务行为，责令其改正，给予警告，没收保荐业务收入1000万元，并处以300万元罚款。对某某证券并购重组财务顾问业务行为，责令其改正，没收并购重组财务顾问业务收入600万元，并处以1800万元罚款。十七、2018年12月29日，中国证监会作出〔2018〕126号《中国证监会行政处罚决定书（某某事务所、***、刘某某、张某某）》（以下简称《瑞华处罚决定书》），载明被处罚人存在以下违法事实：1.某某钴镍2013年和2014年年报存在虚假记载；2.某某事务所在对某某钴镍2013年度、2014年度财务报表审计过程中未勤勉尽责，出具了存在虚假记载的审计报告，未能实施有效程序对公司舞弊风险进行识别，未对应收票据余额在审计基准日前后激增又剧减的重大异常情况保持必要的职业怀疑，未能及时识别财务报告的重大错报风险，未对询证函回函的异常情况保持应有的关注，某某事务所实施的审计程序不足以获取充分适当的审计证据。据此，中国证监会决定：没收某某事务所业务收入130万元，并处以390万元的罚款。十八、纪某某在2014年1月10日至2017年7月7日期间购买了某某钴镍的股票，具体的股票买入卖出价格及持有数量各方当事人均一致同意以一审法院向深交所调取的数据为准。一审法院判决：一、某某钴镍于判决生效之日起十日内赔偿因虚假陈述给纪某某造成的损失673944.17元；二、某某证券对判决第一项确定的某某钴镍的赔偿义务在40%范围内承担连带赔偿责任；三、某某事务所��判决第一项确定的某某钴镍的赔偿义务在60%范围内承担连带赔偿责任；四、驳回纪某某的其他诉讼请求。一审案件受理费35201.66元，由某某钴镍、某某证券、某某事务所负担。 纪某某不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判某某证券对某某钴镍的赔偿义务承担连带赔偿责任；2.撤销一审判决第三项，改判某某事务所对某某钴镍的赔偿义务承担连带赔偿责任；3.本案一、二审诉讼费由某某证券、某某事务所、某某钴镍承担。某某证券不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回纪某某对某某证券的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由纪某某承担。某某事务所不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回纪某某对某某事务所的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由纪某某承担。二审另查明，一、2015年10月15日，某某钴镍发布《关于收到中国证券监督管理委员会四川监管局行政监管措施决定书的公告》，载明：某某钴镍于2015年10月13日收到中国证监会四川监管局〔2015〕17号、〔2015〕18号和〔2015〕19号行政监管措施决定书。《关于对成都某某材料股份有限公司采取责令改正措施的决定》（〔2015〕17号）主要内容为：2013年某某钴镍子公司陕西华泽收到某某融佳资金往来列入支付的其他与经营活动有关的现金，2014年某某钴镍收到某某融佳资金往来列入收到的其他与筹资活动有关的资金，2014年某某钴镍收到某某灏锦资金往来列入支付的其他与经营活动有关的资金，发生额均未在现金流量表列示；部分仓储费用、运输费用未及时入账；2014年年报应付票据分类、销售收入明细披露有误。责令某某钴镍在30个工作日内提交书面整改报告。《关于对成都某某材料股份有限公司采取责令公开说明措施的决定》（〔2015〕18号）主要内容为：2013年末某某融佳向某某钴镍子公司陕西华泽出具的商业承兑汇票中，部分商业承兑汇票无承兑人签章；2014年陕西华泽从某某灏锦收到应收票据中，部分直接开给陕西华泽的商业承兑汇票未盖有出票人印鉴章；某某钴镍2013年、2014年年报披露期末所持有的应收票据均为银行承兑汇票，未披露持有上述商业承兑汇票；陕西华泽应付账款明细账显示，部分企业与公司存在无交易实质的银行存款及票据往来。责令某某钴镍于30个工作日内在中国证监会指定信息媒体上，按要求进行公开说明。二、2015年11月24日，某某钴镍发布的《关于收到中国证监会立案调查通知书的公告》还载明：“请广大投资者理性投资，注意投资风险”。2015年11月24日股市交易开盘前，证券时报网、搜狐网、全景网、东方财富网等网络媒体均刊载了某某钴镍因涉嫌信息披露不实等证券违法违规被立案调查的信息。2015年11月24日股市开盘交易后以及2015年11月25日，东方财富网、中国证券网等各大媒体先后刊登了《某某钴镍信批不实被调查股价应声大跌》《某某钴镍信批不实被立案定向增发或被迫中止》等信息。此外，本案属于2020年5月已上诉的涉某某钴镍证券虚假陈述责任纠纷200余件系列案中的一件，因该批案件系涉众案件，经各方当事人共同协商同意，二审法院选取其中3件具有代表性的案件作为示范案件先行审理，并于2021年4月8日作出生效判决。此后，该3案经当事人申请再审，最高人民法院已裁定驳回当事人的再审申请。值得注意的是，《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2号）自2022年1月22日起施行，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号）同时废止。前述3件示范判决对实施日、揭露日、基准日、基准价以及损失范围的认定，均是依照当时有效的法释〔2003〕2号司法解释作出。二审法院认为，为公平保护投资者合法权益、保持系列案件裁判尺度统一、充分发挥示范判决机制的积极作用，特别是考虑到本案适用《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号）第三十条、第三十三条对基准日、基准价及投资者损失范围的认定，相较于适用《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2号）第二十五条、第二十六条，对投资者的保护更为有利，且某某证券、某某事务所及某某钴镍在本案审理中亦认同按照示范判决处理，故本案在法律适用上宜与示范判决保持一致，即适用《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号）的相关规定。二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。二审法院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉虚假陈述的实施日、揭露日、基准日、基准价如何确定；2.纪某某是否因虚假陈述产生损失，如果有损失，造成损失的原因是否存在系统风险或非系统风险的因素以及应当如何扣除；3.某某证券、某某事务所对纪某某因虚假陈述造成的损失是否承担责任及应当承担责任的范围如何确定。一、关于案涉虚假陈述的实施日、揭露日、基准日、基准价如何确定的问题。（一）实施日。一审法院确认2014年1月10日为案涉虚假陈述的实施日。某某证券、某某事务所上诉主张案涉虚假陈述的实施日应为某某钴镍首次实施虚假陈述行为，即发布《2013年年度报告》时的2014年4月25日。对此，二审法院认为，根据《华泽处罚决定书》记载，某某钴镍的关联交易行为最早可追溯到2013年9月，也即意味着某某钴镍最早在2013年9月就实施了虚假陈述行为。某某钴镍的名称是在2013年10月9日才正式经工商管理机关登记启用，从2013年9月至2014年1月10日某某钴镍股票恢复上市之前的这段时间之内，正是某某网络变更为某某钴镍的期间，也是某某钴镍实施重大资产重组的期间。因此，依照《上市公司重大资产重组管理办法》第四条关于“上市公司实施重大资产重组，有关各方必须及时、公平地披露或者提供信息，保证所披露或者提供信息的真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”之规定，某某钴镍在恢复上市前的实施重大资产重组期间的信息披露义务依然存在。依照《上市公司信息披露管理办法》第二条第一款关于“信息披露义务人应当真实、准确、完整、及时地披露信息，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”以及第五条关于“信息披露文件主要包括招股说明书、募集说明书、上市公告书、定期报告和临时报告等”之规定，上市公司的信息披露义务需要保证真实性与及时性。从上市公司信息披露的方式来看，有定期性的披露方式，如定期发布的年报、半年报、季报等，也有临时性的披露方式，如公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定、对外提供重大担保等情形。并且，依照《上市公司信息披露管理办法》第六条第二款关于“信息披露义务人在公司网站及其他媒体发布信息的时间不得先于指定媒体，不得以新闻发布或者答记者问等任何形式代替应当履行的报告、公告义务，不得以定期报告形式代替应当履行的临时报告义务”之规定，某某钴镍不能以发布《2013年年度报告》的方式替代其发生关联交易行为之时需要履行的披露义务。某某证券、某某事务所关于案涉虚假陈述的实施日应为某某钴镍发布《2013年年度报告》时的2014年4月25日的上诉主张，忽略了对上市公司信息披露义务及时性以及定期性披露义务无法替代临时性披露义务的基本要求，故对其该项上诉主张，依法不予支持。一审法院将某某钴镍股票恢复上市的2014年1月10日确立为实施日，是因为在某某钴镍股票恢复上市之日，该股票重新进入市场流通，其之前的关联交易侵权行为与投资人权益受损之间正式形成了因果关系，该认定有相应的事实和法律依据，且符合本案实际情况，依法应予以维持。（二）揭露日。某某证券、某某事务所上诉主张案涉虚假陈述的揭露日应为2015年11月24日。对此，二审法院认为，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号）第二十条第二款规定：“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第84条规定：“虚假陈述的揭露和更正，是指虚假陈述被市场所知悉、了解，其精确程度并不以‘镜像规则’为必要，不要求达到全面、完整、准确的程度。原则上，只要交易市场对监管部门立案调查、权威媒体刊载的揭露文章等信息存在着明显的反应，对一方主张市场已经知悉虚假陈述的抗辩，人民法院依法予以支持。”因此，认定揭露日应当从三个方面考量：一是虚假陈述行为属首次被公开，但并不要求达到全面、完整、准确的程度；二是在全国范围发行、传播；三是揭露对证券交易产生了实质性的影响。本案中，某某钴镍于2015年11月24日早间发布了其因涉嫌信息披露不实等证券违法违规被中国证监会立案调查的公告。具体来看，一方面，某某钴镍于2015年11月24日股票交易市场开盘前发布了其因涉嫌信息披露不实等证券违法违规被立案调查的公告，而且证券时报网、搜狐网、全景网、东方财富网等网络媒体亦在2015年11月24日股票交易市场开盘前刊载了某某钴镍因涉嫌信息披露不实等证券违法违规被立案调查的信息。另一方面，在某某钴镍发布被立案调查公告之日前，某某钴镍于2015年10月15日发布了收到中国证监会四川监管局行政监管措施决定书，在公布的中国证监会四川监管局对某某钴镍采取责令改正措施决定、对某某钴镍采取责令公开说明措施决定中已对某某钴镍存在的部分不合规行为予以公开，虽然某某钴镍于2015年11月18日发布关于中国证监会四川监管局现场检查相关事项的整改工作报告及公开说明，对中国证监会四川监管局现场检查中发现的问题予以说明，但事隔几日，某某钴镍于2015年11月23日收到中国证监会《调查通知书》，证券监督管理机构只有在掌握较为确定充分的证据的前提下，才能对涉嫌证券市场违法违规者进行立案稽查，而且在某某钴镍发布的《关于收到中国证监会立案调查通知书的公告》中已明确载明“请广大投资者理性投资，注意投资风险”，从该角度看，立案调查通知书的公告内容，对于所有投资者都应属于具有较强警示性的投资信息，足以对理性投资者起到重新判断股票价值、注意证券市场投资风险的警示作用。再一方面，某某钴镍股价在某某钴镍发布被立案调查公告之日出现逆市大跌，且换手率很高，已充分反映了该信息的揭示对市场所起到的警示作用。2015年11月24日早间，某某钴镍发布被立案调查公告，该公告对某某钴镍股价产生了重大影响：当日，某某钴镍股价最终收于17.85元／股，单日跌幅达7.51%。而在同日，深证综指涨幅1.39%，深证成指涨幅0.86%，上证指数涨幅0.16%。由此可见，某某钴镍发布的被立案调查公告所揭示的信息，导致其股价明显下跌，且与大盘指数背离，客观上已起到了足够警示投资者的作用。同时，某某钴镍股票在当日成交量达到56392600股，换手率达到22.09%，而在之后的几个交易日中，虽然某某钴镍股价出现上涨，但股价的上涨受到各种因素影响，股市其他利好因素可能对某某钴镍被立案调查这一利空因素进行对冲，从而导致其股价后续出现上涨，而且在某某钴镍发布被立案调查公告后某某钴镍股票在短期内换手率迅速达到并超过100%，亦说明交易市场已对其被立案调查这一强烈警示信号持续作出反应，足以认定交易市场对监管部门立案调查存在了明显的反应。综合前述分析，某某钴镍于2015年11月24日发布其因涉嫌信息披露不实等证券违法违规被立案调查的公告，符合揭露日的认定标准，本案应当认定2015年11月24日为案涉虚假陈述揭露日。某某证券、某某事务所关于案涉虚假陈述揭露日应当认定为2015年11月24日的上诉主张，有相应的事实和法律依据，应予以支持。一审法院以某某钴镍于2015年11月24日发布的被立案调查公告所揭示的信息以及相关媒体刊载报道并不能真正反映虚假陈述的实际行为，且未达到市场明显反应程度为由未将该日认定为揭露日，不符合《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号）第二十条第二款对揭露日的规定，也与本案客观情况不符，应予以纠正。（三）基准日和基准价。基于已确定2015年11月24日为案涉虚假陈述的揭露日，在2015年11月24日后至某某钴镍股票换手率达100%时，该等虚假陈述信息的揭示也理应得到市场的消化，也即案涉虚假陈述对某某钴镍股票的影响也应截至于此。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号）第三十三条规定：“投资差额损失计算的基准日，是指虚假陈述揭露或者更正后，为将投资人应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。基准日分别按下列情况确定：（一）揭露日或者更正日起，至被虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分100％之日。但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算……”本案中，根据某某钴镍《2015年年度报告》的记载，揭露日2015年11月24日当日某某钴镍股票可流通股股数为258207481股。经计算，自揭露日2015年11月24日至2015年11月30日，某某钴镍股票的累计成交量达291716276股，达到其可流通股股数的100%。因此，本案虚假陈述基准日应认定为2015年11月30日。依照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号）第三十二条规定，基准价应为虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格。经计算，本案虚假陈述揭露日2015年11月24日至基准日2015年11月30日期间，某某钴镍股票每个交易日收盘价的平均价格为19.868元。因此，本案虚假陈述基准价应确定为19.868元。二、关于纪某某是否存在损失，如果有损失，损失的原因是否存在系统风险或非系统风险的因素以及是否应当予以扣除的问题。首先，关于纪某某是否存在损失的问题。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号）第三十条规定，证券虚假陈述责任纠纷中，投资人的损失应包括投资差额损失、投资差额损失部分的佣金和印花税以及前述资金自买入至卖出证券日或者基准日按银行同期活期存款利率计算的资金利息。同时，根据《财政部、国家税务总局关于调整证券（股票）交易印花税征收方式的通知》，目前股票交易印花税仅对出让方征收，纪某某的投资差额部分不存在股票交易印花税损失。本案中，结合纪某某买卖某某钴镍股票的时间、数量、价格，对其投资损失经某甲场法律服务中心有限公司计算如下： 投资差额损失计算过程 相关参数 实施日：2014-01-10揭露日：2015-11-24基准日：2015-11-30基准价：19.868实施日股票余额：0揭露日股票余额：180000第一笔有效买入日：2015-06-08最后一笔有效卖出日：2015-11-27 算法 移动加权平均法 计算公式 (买入均价-卖出均价)*揭露日后基准日前卖出股数+(买入均价-基准价)*基准日持有股数 考察期间 考察期间1:第一笔有效买入日2015-06-08至最后一笔卖出日2015-11-27 考察期间2:第一笔有效买入日2015-06-08至基准日2015-11-30 投资差额损失 卖出股票的差额损失=(33.589-20.793)*60000=767760.000元 基准日持有股票的差额损失=(33.589-19.868)*120000=1646520.000元 投资差额损失=卖出股票的差额损失+基准日持有股票的差额损失=(33.589-20.793)*60000+(33.589-19.868)*120000=2414280.000元 赔偿金计算过程 相关参数 佣金费率：0.0003印花税税率：0.0银行同期活期存款利率：0.0035 赔偿金额 考察期间1应获赔投资差额损失=考察期间1投资差额损失*(1)=767760.000*(1)=767760.000 考察期间2应获赔投资差额损失=考察期间2投资差额损失*(1)=1646520.000*(1)=1646520.000 投资者应获赔投资差额损失=考察期间1应获赔投资差额损失+考察期间2应获赔投资差额损失=767760.000+1646520.000=2414280.000 应获赔佣金=投资者应获赔投资差额损失*佣金费率=2414280.000*0.0003=724.284 应获赔资金利息=(投资者应获赔投资差额损失+应获赔佣金+应获赔印花税)*银行同期活期存款利率*实际天数/365=(2414280.0+724.284+0.000)*0.0035*175/365=4052.576 投资者应获赔偿金额=投资者应获赔投资差额损失+应获赔佣金+应获赔资金利息=2414280.000+724.284+4052.576=2419056.86 根据某甲场法律服务中心有限公司前述计算结果，纪某某的投资损失总计为2419056.86元,一审法院认定其损失为673944.17元存有不当。但纪某某并未对此提起上诉，系其对自身权利的处分，故二审法院对一审法院认定的损失金额予以维持。其次，关于本案是否存在系统风险，是否予以扣除的问题。某某证券、某某事务所上诉主张案涉虚假陈述实施日至揭露日，基准日期间证券市场存在系统风险，一审法院未依法扣除纪某某因系统风险和非系统风险造成的损失，适用法律错误。二审法院认为，系统风险是指国家宏观经济政策变化、汇率波动等对证券市场产生普遍影响的市场风险，属企业实体之外的因素，对该风险个别企业实体无法控制。根据本案查明的事实，2015年11月23日，某某钴镍股价收于19.3元／股，2015年11月24日，某某钴镍股价跌幅7.51%，最低跌至17.37元／股，收于17.85元／股，而同日，深证综指涨幅1.39%，深证成指涨幅0.86%。该事实表明，某某钴镍股价在揭露日之后的表现与大盘走势完全背离，而在揭露日之后的2015年11月25日-29日期间，某某钴镍股价连续上涨。因此，从某某钴镍的个股走势上看，不足以说明大盘或整个行业存在何种不确定的负面因素，不足以说明存在系统风险和行业风险。故某某证券、某某事务所该项主张依据并不充分，二审法院不予支持。一审法院认定本案无需考虑系统风险扣除并无不当，二审法院予以维持。三、某某证券、某某事务所对纪某某因虚假陈述造成的损失是否承担责任及应当承担责任的范围如何确定的问题。纪某某上诉主张，某某证券和某某事务所均应对案涉虚假陈述行为给投资者造成的损失承担全部连带赔偿责任。某某证券与某某事务所上诉均认为，其在本案中不应承担任何赔偿责任，一审法院在本案中对侵权责任比例进行划分，系适用法律错误，即使进行分责，其承担的责任比例也过高。对此，二审法院认为，首先，中国证监会于2018年6月19日、12月29日分别作出《国信处罚决定书》《瑞华处罚决定书》对某某证券、某某事务所予以行政处罚。《国信处罚决定书》载明《某某钴镍股票恢复上市保荐书》存在虚假记载、重大遗漏，2013年度和2014年度持续督导工作报告书虚假记载，某某证券在核查上市公司关联方非经营性占用资金和应收票据，以及利用审计专业意见等方面未勤勉尽责。《瑞华处罚决定书》载明某某事务所在对某某钴镍2013年度、2014年度财务报表审计过程中未勤勉尽责，出具了存在虚假记载的审计报告，未能实施有效程序对公司舞弊风险进行识别，未对应收票据余额在审计基准日前后激增又剧减的重大异常情况保持必要的职业怀疑，未能及时识别财务报告的重大错报风险，未对询证函回函的异常情况保持应有的关注，某某事务所实施的审计程序不足以获取充分适当的审计证据。其次，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号）第二十三条第一款规定：“证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任，但有证据证明无过错的应予免责”、第二十七条规定：“证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。”判断证券承销商、证券上市推荐人、专业中介服务机构是否应对上市公司虚假陈述行为给投资者造成的全部损失承担连带责任，关键是该机构对上市公司虚假陈述行为是否“知道或者应当知道”；如果系“知道或者应当知道”，则构成共同侵权，需承担连带责任。此为法定责任，不因任何情形而发生改变。而证券上市公司保荐人、审计机构作为专业机构在按照执业准则、规则，依法勤勉尽责履行职责后，应当知道上市公司或被审计单位存在会计报表等重要事项有不实内容等情形，不予指明仍出具不实报告的，即应当认定审计机构对被审计单位的侵权行为“知道或者应当知道”。本案中，从中国证监会对某某证券、某某事务所作出的处罚决定书所列多项事实看，某某证券作为保荐人，在案涉虚假陈述行为中主要过错在于保荐某某钴镍恢复上市过程及持续督导过程中未勤勉尽责；某某事务所在对某某钴镍2013年度、2014年度财务报表审计过程中未勤勉尽责，出具了存在虚假记载的审计报告，未尽到最基本的注意义务，致使出现诸如涉及大量无效的复印票据侵占上市公司13亿元资金等异常情况，导致某某钴镍伪造大量财务资料事项均未予发现。作为专业的上市公司保荐人和审计机构，如果按照执业规则勤勉尽责，尽到必要的注意义务，某某钴镍虚假陈述行为即应当被发现，其过错并非一般疏失，而当属重大过错，符合《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号）第二十七条“知道或者应当知道”的情形，构成共同侵权，需承担连带责任。因此，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号）第二十三条、第二十四条、第二十七条的规定，某某证券、某某事务所应当就某某钴镍的共同侵权行为向投资者承担100%的连带赔偿责任。综上，某某证券、某某事务所应当就某某钴镍对纪某某因案涉虚假陈述行为产生的损失应承担的赔偿责任承担100%的连带责任。一审法院判令某某证券、瑞华会计师事务分别对某某钴镍因虚假陈述行为给投资者造成的损失承担40%、60%的连带责任，认定事实不清，适用法律不当，二审法院依法予以纠正。综上所述，纪某某因案涉虚假陈述行为而产生的损失为673944.17元，某某钴镍应当赔偿因虚假陈述行为给纪某某造成的损失673944.17元，某某证券、某某事务所对某某钴镍的赔偿义务承担连带赔偿责任。某某证券、某某事务所关于本案揭露日、基准日、基准价认定的上诉主张成立，应予支持。一审法院对案涉虚假陈述揭露日认定不当，导致基准日、基准价认定不当，判决结果不当，应予纠正。二审法院判决：一、维持四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初202号民事判决第一项，即“被告某某钴镍于本判决生效之日起十日内赔偿因虚假陈述给原告纪某某造成的损失673944.17元”；二、撤销四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初202号民事判决第二项、第三项、第四项；三、某某证券、某某事务所对本判决第一项确定的某某钴镍赔偿义务承担连带赔偿责任；四、驳回纪某某的其他诉讼请求。一审案件受理费35201.66元，由某某钴镍、某某证券、某某事务所负担；二审案件受理费35201.66元，由某某钴镍、某某证券、某某事务所负担。 在再审中，纪某某提交了下列证据：第一组，2021年4月8日栗四喜二审判决书，拟证明某某钴镍没有提起上诉，二审法院进行了改判，本案也应当同样处理；某某证券经质证认可该组证据的真实性、合法性，但认为该组证据与本案无关，不能达到纪某某的证明目的。第二组，2022年8月8日庭审笔录，拟证明二审法院是审理某某证券、某某事务所的上诉请求，二审法官不知道纪某某提出了上诉请求，不具备变更上诉请求的可能；某某证券经质证对该组证据的三性均不予认可。第三组，2022年9月1日收到的一审法院《限期缴纳上诉费通知书》和律师通知纪某某交费的微信截图、纪某某上诉交费凭证，拟证明纪某某上诉案件没有移交到二审法院，纪某某无法变更上诉请求；某某证券经质证认为该组证据的真实性、合法性由法院依法查明，但与本案无关，不能达到纪某某的证明目的。第四组，2022年10月12日一审法院法官助理***与代理律师***通话记录、2020年1月15日代理律师***邮寄给一审法院法官助理***的ＥＭＳ凭证，拟证明从2022年10月12日二审程序开始到二审判决作出，仅有13天；某某证券经质证认为该组证据的真实性、合法性由法院依法查明，但与本案无关，不能达到纪某某的证明目的。第五组，2022年10月13日某甲场法律服务中心有限公司出具的某乙场法律服务中心有限公司证券投资者损失测算意见书》、2022年10月19日二审法院书记员***发送某乙场法律服务中心有限公司证券投资者损失测算意见书》的截图，拟证明计算方法复杂，纪某某无法自己计算，同时二审法院发送某乙场法律服务中心有限公司证券投资者损失测算意见书》的目的是撤诉其他案件而不是本案，损害了纪某某的知情、质证等诉讼权利；某某证券经质证认可该组证据的真实性、合法性，但与本案无关，不能达到纪某某的证明目的。第六组，ＥＭＳ打印单、ＥＭＳ快递凭证截图，拟证明纪某某于2022年10月20日向二审法院邮寄了《增加、变更上诉请求申请书》；某某证券经质证认为该组证据的真实性、合法性由法院依法查明，但与本案无关，不能达到纪某某的证明目的。第七组，李某某二审判决书、***二审判决书，拟证明李某某、王***没有提起上诉，二审法院进行了改判，本案也应当同样处理；某某证券经质证认可该组证据的真实性、合法性，但与本案无关，不能达到纪某某的证明目的。某某钴镍质证认为除第六组证据外，其他证据都予以认可。某某事务所同意某某证券的质证意见。本院认为，上述证据除第一组、第七组与本案无关外，其他证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 本院二审判决认定的事实，除纪某某没有增加上诉请求的事实外，其余事实本院再审予以确认。 本院再审认为，本案的争议焦点是：纪某某是否变更、增加上诉请求？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，纪某某在再审中提交了ＥＭＳ打印单、ＥＭＳ快递凭证截图等证据来证明其于2022年10月20日向二审法院邮寄了《增加、变更上诉请求申请书》，虽然其不能证明案涉ＥＭＳ快递邮寄的内容，但结合纪某某在再审中提交的其他证据证明的整个案件审理过程和纪某某作为投资者知道二审法院已经认定其损失金额增加的合理应对等情况，足以认定纪某某提交了《增加、变更上诉请求申请书》，本院二审判决认为纪某某未对损失金额增加提起上诉错误，本院再审予以纠正。最后，由于各方当事人对本院二审判决认定的事实和法律适用均无异议，故根据案涉某乙场法律服务中心有限公司证券投资者损失测算意见书》的计算结果，纪某某的投资损失总计为2419056.86元。 综上，纪某某的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第二百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款的规定，判决如下： 一、撤销四川省高级人民法院（2022）川民终812号民事判决和四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初202号民事判决； 二、成都某某材料股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿因虚假陈述给纪某某造成的损失2419056.86元； 三、某某证券股份有限公司、某某事务所（特殊普通合伙）对本判决第二项确定的成都某某材料股份有限公司赔偿义务承担连带赔偿责任； 四、驳回纪某某的其他诉讼请求。 如果未按判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费35201.66元，二审案件受理费35201.66元，共计70403.32元，由成都某某材料股份有限公司、某某证券股份有限公司、某某事务所（特殊普通合伙）负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十月二十三日 法官助理*** 书记员***