某某、浙江中控信息产业股份有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽02民终2451号 上诉人（原审原告）：**，男，1976年8月8日出生，汉族，住吉林省松原市宁江区。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（大连）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江中控信息产业股份有限公司，住所地杭州市滨江区滨康路352号2号楼23-25层。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：应漂，女，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：享乐吧文商旅（大连）文化科技投资有限责任公司，住所地辽宁省大连市沙河口区西南路888号冰***C5栋。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：大***天下网络科技有限公司，住所地辽宁省大连市中山区***35号（702-703）房间。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：***，男，1979年3月20日出生，汉族，户籍地吉林省长春市，现住浙江省杭州市余杭区。 上诉人**因与被上诉人浙江中控信息产业股份有限公司（以下简称浙江中控公司）、享乐吧文商旅（大连）文化科技投资有限责任公司（以下简称享乐吧公司）、大***天下网络科技有限公司（以下简称大***公司）、***劳动争议一案，不服大连市沙河口区人民法院（2022）辽0204民初11665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决，依法改判四被上诉人向上诉人承担用工主体责任；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院仅凭两份合同就认定杭州鲲腾建筑有限公司（以下简称杭州鲲腾公司）具备案涉弱电智能化工程承包资质，系事实认定错误。第一，案涉项目“冰***C5楼改造项目弱电智能化工程”属于建筑工程，施工单位应具备“电子与智能化工程专业承包资质”。首先，根据《中华人民共和国建筑法》第二条“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”及《建设部办公厅关于建筑智能化工程招标有关问题的复函》（建办市函〔2003〕212号）：“建筑智能化工程是建筑工程中不可分割的一部分，与建筑工程是密不可分的。……国家发布的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001），将智能建筑工程作为建筑工程的一部分，由建设行政主管部门验收备案。”规定，弱电工程（智能化工程）属于建筑活动。由此可知，案涉弱电智能化工程系建筑工程。其次，《建筑业企业资质标准》第16项，将电子与智能化工程作为专业工程，分为：电子与智能化工程专业承包资质一级、电子与智能化工程专业承包资质二级，可承包的工程范围包括建筑智能化工程施工。由此可知，承包案涉智能化工程需具备“电子与智能化工程专业承包资质”。第二，被上诉人浙江中控公司系具备建筑企业资质的承包方。首先，被上诉人浙江中控公司具备“电子与智能化工程专业承包一级”建筑资质、“工程设计建筑智能化系统专项甲级”工程设计资质。其次，上诉人提供的施工图纸证据中也明确注明，被上诉人浙江中控公司“建筑智能化系统设计专项甲级”。以上均可以说明被上诉人浙江中控公司具备智能化工程专业承包资质，系具备案涉项目建筑企业资质的承包方。第三，上诉人从事的工作“弱电工”系该项目的主体工程，只能分包给具备上述资质的施工单位，不能按照普通劳务作业进行分包。上诉人所从事的弱电工作内容，系该项目的专业工程，即主体工程范围，并不是普通的劳务作业。专业工程只能分包给具备上述资质的施工单位，不能按照普通劳务作业分包给无上述资质的建筑劳务公司。第四，杭州鲲腾公司不具备“电子与智能化工程专业承包资质”。依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。杭州鲲腾公司并没有获得上述建筑资质，故其不具备案涉主体工程承包资格。第五，被上诉人浙江中控公司将主体工程分包给杭州鲲腾公司（以下简称杭州鲲鹏公司）系违法分包。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”以及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条至第十一条和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条，可知，未经建设单位许可，承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位系违法分包或非法转包的违法行为。本案，被上诉人浙江中控公司与享乐吧公司签订的弱电智能化工程施工合同第八条明确约定“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包”。因被上诉人浙江中控公司未证明案涉工程的分包行为经过建设单位许可，以及杭州鲲腾公司不具备“电子与智能化工程专业承包资质”建筑资质，由此可知，被上诉人浙江中控公司将案涉主体工程分包给杭州鲲腾公司的行为违法，系违法分包。第六，冰***C5改造项目（享乐吧大连文旅产业园）弱电智能化工程施工合同不具有真实性及合法性，不能作为定案依据。该合同第一条载明内容“附件2《冰***C5改造项目弱电智能化工程报价清单》及附件3《施工图纸》”可知，该合同系由附件共同组成，而被上诉人浙江中控公司未出示合同附件，证据不完整，不具有真实性及合法性。完整的合同有利于查清案件事实，该证据由被上诉人浙江中控公司掌握，被上诉人浙江中控公司应予出示。第七，被上诉人浙江中控公司提供的《劳务分包合同》无法判断真实性及与案涉工程的关联性，不能作为定案依据。首先，从合同签订时间看，该合同为2022年1月10日签订，而上诉人系2021年11月13日受伤，无法确认上诉人受伤时，系杭州鲲鹏公司施工。其次，从合同内容看，无法看出工程的开工及竣工日期，也无法看出合同是否履行，该合同工程名称“大连冰***项目”与案涉工程名称“冰***C5改造项目（享乐吧大连文旅产业园）弱电智能化工程”不一致。即从合同内容看无法确认该工程与案涉工程的关联性。综上，杭州鲲腾公司不具备案涉主体工程承包资质，原审法院认定杭州鲲腾公司具备承包资质系事实认定错误。二、原审法院仅凭***提供的“汇款明细单”就认定***非用工主体系事实认定错误。首先，该汇款明细单仅能看出***系由个人***招用，并不能否定上诉人系***招用的事实。结合（2022）辽0204民初2920号、（2022）辽02民终9942号生效判决载明的事实“***自认上家给其300元/天，其给付原告270元/天”以及上诉人工资及工作内容均是由***发放及安排的事实，均可以认定，上诉人由***招用。其次，原审法院仅凭汇款明细就认定上诉人非***招用，按照原审法院的逻辑若***也提供工资由其他人支付的证据，则上诉人也不是由***招用，难道没有人招用上诉人，上诉人系无人招用？原审法院逻辑明显不通。最后，上诉人由谁招用系原审法院的审理范围，原审法院未查明该事实系事实认定不清，原审法院的行为致使上诉人权利无法得到维护。三、被上诉人浙江中控公司应对上诉人受伤承担用工主体责任。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案，被上诉人浙江中控公司未对上诉人的工资为何由不具备用工主体资质的自然人发放及工作内容为何由***安排，上诉人为何由***招用，尽到举证说明义务，应承担举证不利的法律后果，承担用工主体责任。综上所述，其他各被上诉人未对被上诉人浙江中控公司分包进行监督，亦存在过错，应共同承担用工主体责任。 浙江中控公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人浙江中控公司并非本案的适格主体，并未和上诉人有任何合同的关系和联系，被上诉人浙江中控公司与***也没有合同关系，案涉项目没有分包给***，不存在将工程分包给没有用工主体资质的组织和自然人的情形。 享乐吧公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人享乐吧公司并非本案适格的被告，被上诉人在案涉工程施工之前已经尽到了对被上诉人浙江中控公司的审查义务，且案涉工程允许劳务分包，故被上诉人享乐吧公司不应对上诉人承担用工主体责任。 大***公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人大***公司没有参与案涉工程，和本案无关。 ***辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人是我给找过来的，工资是我代发，我就是代班打工的。 **向一审法院起诉请求：1.确认四被告向原告承担用工主体责任；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2021年10月2日，***发给**“2021-9-28弱电施工图”微信，其载明内容“智能化系统总说明（一）一、项目概况本项目为大连冰***C5楼改造项目；二、设计范围；设计依据；设计单位中控.SUPCON浙江浙大中控信息技术有限公司建筑智能化系统设计专项甲级；图纸目录；建设单位大***天下网络科技有限公司”。 2021年10月4日，***发给**位置图，并于2021年10月5日，**到该改造项目工地工作。后于2021年10月13日，**在工作过程中从脚手架上跌落受伤，并于当日被送至大连市中心医院进行急诊诊治，初步诊断为左肘部外伤、软组织挫伤、左肱开放性骨折。**于2021年10月14日入住松原吉林油田医院住院治疗，入院诊断为开放性肱骨骨折，出院主要诊断为开放性肱骨骨折，住院11天。 2022年1月10日，***向**支付宝账户转账支付工资1,500元。2022年1月30日，***通过微信向原告转账支付工资1,000元。 2022年4月1日，**以确认劳动关系纠纷为由将浙江中控公司，第三人大连圣同润物业管理有限公司、大***公司、***诉至一审法院，其请求“：1.请求确认原告与被告于2021年10月5日至2022年3月8日期间存在劳动关系；2.诉讼费由被告承担。”后经一审法院审理查明并认为根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的劳动关系成立：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原告主张受第三人***雇佣到案涉工地从事弱电电工工作，原告的工作内容和工资发放均由***负责。第三人***自认其挣人头钱，上家给其300元/天，其给付原告270元/天。原告既未与被告签订劳动合同，被告也没给原告发放过工资。原告的工作不受被告的劳动管理和规章制度的制约，原告与被告不具有建立劳动关系的合意，双方之间的关系并不具备建立劳动关系需具备的基本要素和特点，因此，原告与被告之间不存在劳动关系。上述通知第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。但用工主体责任不必然导致双方形成劳动关系，故对原告请求确认原告与被告自2021年10月5日至2022年3月8日期间存在劳动关系的诉请，一审法院不予支持。被告是否应承担用工主体责任，则不属于本案审理范围，原告因伤所受损失可另行合法主张权利。“，并于2022年9月28日，一审法院作出（2022）辽0204民初2920号民事判决书，判决“原告**与被告浙江中控信息产业股份有限公司自2021年10月5日至2022年3月8日期间不存在劳动关系。” 判决后，**不服该判决，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。后经该院审理，并于2022年12月13日作出（2022）辽02民终9942号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判。”另，在上诉期间，**于2022年10月12日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认浙江中控公司、享乐吧公司、大***公司、***承担用工主体责任，后于2022年10月13日，该仲裁委作出不予受理通知书。2022年11月1日，**将浙江中控公司、享乐吧公司、大***公司、***诉至一审法院，其请求“1.请求确认四被告向原告承担用工主体责任；2.本案诉讼费用由被告承担。” 在诉讼中，浙江中控公司提供其与发包人大连圣同润物业管理有限公司于2021年12月11日签订一份《冰***C5改造项目（享乐吧∽大连文旅产业园）弱电智能化施工合同》、提供其与杭州鲲腾公司签订一份《劳务分包合同》，以此证明其未将工程分包给不具有用工主体资格的组织或者自然人的主张。 在诉讼中，***当庭陈述其系***雇佣，后又找几个人干活，属于代班，工资是由***支付的事实，并提供了***2021年12月8日向其转款35,160元的汇款明细单的证据加以证，并陈述其于2022年1月10日、2022年1月30日以支付宝方式支付给**工资1,500元、1,000元。 另查，大连圣同润物业管理有限公司于2022年9月1日更名为享乐吧公司。 一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，**向浙江中控公司、享乐吧公司、大***公司、***主张确认承担用工主体责任，并提供了微信截屏、大连市急诊医疗手册、大连市中心医院急诊病历、住院病历、（2022）辽0204民初2920号民事判决书、（2022）辽02民终9942号民事判决书、不予受理通知书的证据予以证明，而浙江中控公司提供了《冰***C5改造项目（享乐吧∽大连文旅产业园）弱电智能化施工合同》、《劳务分包合同》的证据予以抗辩，就此足以证明了享乐吧公司及其未将工程分包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，且**亦未能提供相关大***公司进行施工的证据予以证明，况且基于***所提供汇款明细单的证据，亦足以证明***而非用工主体，据此对**所提供的主张，于法无据，一审法院不予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费5元（原告已预付），由原告负担。 本院二审期间，上诉人提交1.浙江中控公司企查查信息截图、2.杭州鲲腾公司企查查信息截图，拟证明浙江中控公司有相关的承包资质以及工程设计建筑智能化系统专项甲级资质，根据建筑业企业资质标准第16项规定，案涉工程需要具有电子与智能化工程专业承包一级资质，浙江中控公司有此资质；杭州鲲腾公司不具备电子和智能化专业承包资质，浙江中控公司将案涉工程分包给杭州鲲腾公司的行为系违法分包，应该由浙江中控公司对上诉人受伤承担主体责任。浙江中控公司对证据1的真实性没有异议，对关联性有异议；对证据2的三性均不认可，无法判断企查查的信息是真实，即使真实亦和本案无关，其与杭州鲲腾公司系劳务分包关系，与杭州鲲腾公司是否有电子和智能化专业承包资质没有关系，杭州鲲腾公司是有用工主体资格的公司，上诉人将用工主体资格和施工资质予以混淆。享乐吧公司对证据1的真实性没有异议，关联性有异议；对证据2的关联性有异议，杭州鲲腾公司是否有弱电承包资质和本案无关。大***公司认为本案与其无关，对上述证据不发表意见；***未发表质证意见。本院对上述证据的真实性予以确认，浙江中控公司向一审法院提供的是与杭州鲲腾公司签订的《劳务分包合同》，并非专业工程分包合同，杭州鲲腾公司是否具有电子和智能化专业承包资质与本案不具有关联性，上述证据不能证明上诉人的待证事实，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张用工主体责任，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，上诉人应对存在建筑施工用人单位将工程发包给不具有用工主体资格的组织或自然人的事实承担举证责任。被上诉人浙江中控公司提供的其与发包人大连圣同润物业管理有限公司（后更名为被上诉人享乐吧公司）签订的【冰***C5改造项目（享乐吧∽大连文旅产业园）弱电智能化施工合同】以及其与杭州鲲腾公司签订的大连冰***项目《劳务分包合同》，可以证明被上诉人享乐吧公司将上述工程发包给被上诉人浙江中控公司，被上诉人浙江中控公司又将工程劳务分包给杭州鲲腾公司，被上诉人浙江中控公司及杭州鲲腾公司均具备签署前述合同的相应资质，可以认定被上诉人享乐吧公司及被上诉人浙江中控公司均未将工程发包或分包给不具有用工主体资格的组织或者自然人。上诉人的工作内容由被上诉人***安排，工资亦由其支付。上诉人未能提供证据证明三被上诉人将案涉工程分包给***，其主张三被上诉人承担用工主体责任无事实和法律依据。***不具备用工主体资格，上诉人主***担用工主体责任亦于法无据。故，对上诉人主张四被上诉人承担用工主体责任的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　***‎审判员**‎审判员*** 二〇二三年四月十日 书记员　张　　　　　　　　　　　　　　琳 ‎ 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。