某某、金钱、平阳县京阳建设投资有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省平阳县人民法院

民事判决书

（2017）浙0326民初4111号

原告：***，男，1971年6月19日出生，汉族，住浙江省瑞安市。

委托诉讼代理人：***，浙江九州大众律师事务所律师。

被告：金钱，男，1983年2月12日出生，汉族，住浙江省平阳县。

委托诉讼代理人：***，浙江金瓯律师事务所律师。

被告：温州永立建筑工程有限公司，住所地浙江省平阳县。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，浙江昆敖律师事务所律师。

第三人：***，男，1969年8月13日出生，汉族，住浙江省平阳县。

第三人：***，男，1965年9月12日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县，现住浙江省平阳县。

原告***诉被告金钱、平阳县京阳建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2017年6月2向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序于2017年7月7公开开庭进行了审理。庭审后，原告申请撤回对平阳县京阳建设投资有限公司的起诉，本院裁定予以准许。经原告申请，本院依法追加温州永立建筑工程有限公司（以下简称永立建筑公司）为本案共同被告参加诉讼，并适用简易程序于2017年8月9日再次公开开庭进行了审理。2017年7月11日，本院认为本案的审理结果可能与***、***存在利害关系，追加***、***为本案第三人参加诉讼。因案情复杂，本案于2017年8月28日转为普通程序，并组成合议庭于2017年11月1日再次公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人***、被告金钱及其委托诉讼代理人***、被告永立建筑公司委托诉讼代理人***、第三人***到庭参加诉讼，第三人***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告金钱、永立建筑公司支付原告工程款210000元及利息（从2017年5月31日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率1.5倍计算至还清工程款之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告向被告金钱分包了由被告永立建筑公司承包施工建设工程的外墙涂料工程。截止2017年5月31日，被告金钱欠原告工程款210000元。原告多次向两被告要求支付工程款，但两被告至今未付。

原告在诉讼过程中陈述：外墙涂料工程从2015年12月开始，原告雇佣***管理工地，工资每月四五千元（第一次陈述称报酬按工程的2-3%结算）。2015年农历年底，原告预支给***3万元，用于支付***和***叫的五六个工人的工资，原告另外两次给***现金共16600元。涂料是***赊帐买的，不清楚***有无付过涂料款。签合同后，原告未向金钱催过工程款，只听***说过金钱付了5万元。外墙涂料于2016年12月完工后，原告找过金钱，金钱说已付给***165000元。原告只知道工程是被告金钱的，并不知道永立建筑公司与工程有关。外墙涂料工程款按20万元计算。

被告金钱答辩称：被告金钱向31位村民以930元／m2（包括办证、税收等费用）承包施工平阳县万全镇宋埠下陈片村大众南路旧房拆建统一联建F-11-1地块5号楼建设工程（以下简称案涉工程）。金钱将土建部分以870元／m2转包给***（谐音），***借用永立建筑公司的名义施工，***完成桩基部分后去世。后来由金钱自己组织施工完成土建。案涉工程的联建房金钱也有份额，外墙涂料工程是直接向业主即联建村民承包，外墙涂料工程由金钱对业主负全责，实际施工人也是金钱。金钱虽有与原告签订书面协议，但原告未组织施工，即未履行协议，原告未曾提供任何建材，也没有到过工地，工地上的施工人员并非由原告雇佣。金钱自己另行找***施工，金钱与***之间存在承揽关系，双方未签订书面协议，工程款及支付期限等按与原告签订的内容履行，金钱已向***支付165000元，双方未结算工程款。外墙涂料虽已完工，已实际交付80%，工程尚未竣工验收，余款尚未具备支付条件。原告在工程施工过程中从未向金钱催讨工程款，工程完工后才开始催讨。2017年上半年，部分村民已入住案涉工程的联建房。同意外墙涂料的工程款按20万元计算。原告不是工程款的实际权利人，要求驳回原告的起诉。

被告永立建筑公司答辩称：原告未能举证明原告与被告金钱签订的协议是否与被告永立建筑公司承包的工程属于同一工程。永立建筑公司承包的工程范围为土建及水电安装，不包括外墙涂料工程。永立建筑公司未授权金钱与原告签订相关协议，两被告不存在任何法律关系，不存在分包、挂靠或项目经理等关系，外墙涂料工程是金钱从业主处承包。要求驳回原告的诉讼请求。

第三人***陈述：***以前就认识***，但未合作过。有一天，***找到***说，有外墙涂料给***做。后来老板***同意将外墙涂料给***做。十多天后，***带***到本案工程现场，***说工资13元／m2，涂料叫***购买，未确定品牌和型号，涂料款***已垫付6万元，还欠2万多。本案涂料工程***总共只付给***6万元，***还付了十来万元工人工资。***在工地见过***两次，***也只有到工地两三次，看一下就走，***是***叫来管理工地的，工程款应由***支付给***。2017年四五月间，***找到被告金钱，金钱说，涂料款还欠7万多，如果***同意付给***，就把欠款付给***。

第三人***在电话中向本院陈述：被告***从金钱处以27元／m2承包外墙涂料工程，***以23元／m2转包给***，差价4元／m2给***抽成。***找***一起做，工人是***叫的，涂料是***购买，***与***至今未结算涂料款和工资款，但以后可与***再算，与***无关。被告金钱已付给***155000，转账也有，微信也有。***应该拿到的钱是垫付的3万元和抽成的钱。

本院经审理，认定事实如下：案涉工程的建筑工程施工许可证载明的建设单位为陈贤松等31户，施工单位为被告永立建筑公司，备案的建设工程施工合同载明的承包人亦为永立建筑公司。2016年3月22日，原告***与被告金钱签订《平阳县万全镇宋埠下陈片旧房拆建工程施工合同协议条款》（以下简称外墙涂料工程合同）约定：金钱将外墙涂料单项工程以包工包料的方式按单价27元／m2（不包括配合费、管理费、税金、发票）发包给***；工程量按完工测量结算；工程施工达到腻子完成后付给工程总价款的50%，计10万元；工程完工后再付总价30%，余下20%待竣工后付清。之后，原告找了第三人***，***又找了第三人***，由***招工人进行外墙涂料工程施工。外墙涂料于2016年底完工，案涉工程尚未竣工验收。2017年上半年，部分业主已入住案涉工程的联建房。

以上事实有原、被告和第三人***、***的陈述、建筑工程施工许可证、建设工程施工合同、外墙涂料工程合同等证据予以证实。

本院认为，本案的主要争议焦点为：1.原告***是否有权要求被告金钱支付工程款；2.被告金钱应付工程款的金额；3.被告永立建筑公司是否负有支付工程款的责任。

（一）关于原告是否有权要求被告金钱支付工程款。原告与被告金钱签订了外墙涂料工程合同。原告主张其雇佣第三人***负责工程施工管理。被告金钱主张因原告并未实际履行双方签订的外墙涂料工程合同，其另与第三人***就外墙涂料施工形成承揽关系。第三人***主张原告将外墙涂料工程转包给***，原告按4元／m2提成。第三人***主张原告承包了外墙涂料工程派***负责现场管理，***将工程劳务按13元／m2包给***施工，***招了工人施工并垫付了部分工资和涂料款，原告应向***承担付款责任。本院认为，被告金钱与原告签订了外墙涂料工程合同，从原告、被告金钱、第三人***、***四人的陈述可以反映同一个事实，即***根据其与***之间的约定，招工人施工完成本案的外墙涂料工程。原告和***均主张***系受雇于原告，***主张原告将外墙涂料工程转包给***。被告金钱主张其与***另行约定形成承揽关系，但未能举证予以证明，且又与原告及第三人***、***的陈述不一致。综上，本院认为，不管第三人***是受雇于原告还是从原告处转包了本案外墙涂料工程，原告与被告金钱仍存在外墙涂料施工工程承包合同关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。原告系自然人，不具有建设施工企业资质，故其与被告金钱签订的外墙涂料工程合同无效。案涉工程的联建房已交付给部分业主并入住使用，现无证据证明原告承包施工的外墙涂料工程存在质量问题而导致案涉工程未能竣工验收，故被告以未竣工验收为由拒付外墙涂料工程的剩余工程款，依据不足，本院不予支持。

（二）关于被告金钱应付工程款的金额。原告和第三人***均主张原告指派第三人***负责管理外墙涂料工程，从原告和***的陈述可以反映原告很少到工程现场，也未亲自结算工程款。因此，金钱付给***的工程款可以视为向原告付款。虽然第三人***未到庭参加诉讼，但是原告和被告金钱均认可，诉讼过程中***本人在电话中向本院审判人员陈述，其已收到被告金钱支付工程款155000元。原告主张***陈述的内容不属实，被告金钱主张其已向***支付工程款165000元。本院认为，第三人***需对其认可的已收工程款负责，其陈述的已收工程款金额可信度较高，本院在本案中予以确认。第三人***称155000元工程款的支付方式，是由金钱或金钱父亲、妻子用银行转帐、微信等方式支付，现原告以金钱未能提供支付凭证为由，否认金钱已付给***155000元，依据不足，本院不予采信。被告金钱未能举证证明其支付的工程款已超过***认可的155000元，本院对其主张的已付工程款165000元不予支持。原告与被告金钱均同意外墙涂料工程款按200000元计算，故被告金钱还应支付原告工程款45000元（200000元-155000元）。对于原告主张的利息，本院确定利息损失从原告起诉之次日即2017年6月3日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止。对于原告、第三人***、***三人间的权利义务，由三人另行处理。

（三）关于被告永立建筑公司是否负有支付工程款的责任。虽然案涉工程的建筑工程施工许可证载明的施工单位为被告永立建筑公司，备案的建设工程施工合同载明的承包人亦为永立建筑公司，但是现无证据证明被告金钱与被告永立建筑公司存在何种法律关系。原告亦陈述，其只知道工程是被告金钱的，并不知道永立建筑公司与工程有关。因此，原告与被告金钱签订外墙涂料工程合同，系基于对被告金钱的信赖，并未考虑被告永立建筑公司与案涉工程是否有关。原告要求被告永立建筑公司向其承担支付工程款的责任依据不足，本院不予支持。

第三人***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，按缺席处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告金钱于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款45000元并赔偿利息损失（按中国人民银行公布的同期贷款基准利率，从2017年6月3日起计算至实际清偿之日止）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4450元，由***负担3495元，金钱负担955元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

本判决生效后，负有义务的一方当事人不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一七年十二月一日

代书记员***

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