湛江市某建筑工程有限公司、吕某工伤保险待遇纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院 民事判决书 （2022）桂1123民初1965号 原告：湛江市某建筑工程有限公司，住所地:广东省湛江市。 法定代表人:陈某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广西众望（富川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西众望（富川）律师事务所律师。 被告：吕某，男，1970年11月13日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区陆川县，现暂住广西富川瑶族自治县。 委托诉讼代理人：***，广西君川律师事务所律师。 原告湛江市某建筑工程有限公司（以下简称湛江公司）诉被告吕某工伤保险待遇纠纷一案，本院于2022年12月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告湛江公司的委托诉讼代理人***，被告吕某及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告湛江公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告无需向被告支付一次性伤残就业补助金64583.19元;2、判令原告无需向被告支付停工留薪期工资9327.73元;3、判令原告无需向被告支付停工留薪期间护理费13715.26元;4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：富川瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会所作的富川劳人仲字〔2022〕第58号仲裁书认定事实错误，该裁决缺乏事实和法律依据。一、原告与被告不存在劳动关系。该仲裁委已经查明，被告系挖掘机司机，自带挖机工作，未发生事故前，被告的工资分别于2021年5月18日与8月22日收到微信转账400元与1600元，又于2021年11月16日进入原告承包的工地清淤。基于以上认定，原告与被告之间所存在的关系，符合《民法典》第七百七十条、第七百七十一条、第七百七十二条所定义的承揽关系;如果被告系原告的员工，被告不可能几个月才做一次工，原告不可能让被告做一点事就给一次的工资;同时，被告在仲裁申请书中职业填写为挖机出租，在事实与理由中陈述是接到原告的员工打电话有工要做才开挖机来的，更印证了前述认定的其收到原告的两次微信转帐系其到原告所承包工程做工的劳务报酬，而非工资。因此，原告与被告之间不存在劳动关系，有的也仅为承揽关系。二、富川县劳动人事争议仲裁委员会以被告被认定为工伤玖级已发生法律效力为由，忽略原告与被告不存在劳动关系的事实，而要求原告承担被告的工伤保险责任，没有事实与法律依据，还助长被告骗取不该享受的社会保险费用。被告在工地受伤后，其家属到原告工地闹事要求原告按工伤赔偿，原告在被告家属的逼迫下，倒签了一份虚假的劳动合同，并根据该合同向社保机构为被告申请工伤认定。富川瑶族自治县人力资源与社会保障局于2022年1月13日作出富人社工人字(2022)03号工伤认定决定书。因原告未在法定的期限内，由该局对该决定书申请复议，该决定书已经生效。贺州市劳动能力鉴定委员会于2022年9月21日作出贺劳鉴工伤字(2022)231号劳动能力鉴定结论通知书。原告认为，该决定书即使生效，也是基于一个虚假的事实，且原告在仲裁庭审中也着重陈述了该事实，富川县劳动人事争议仲裁委员会明知原告与被告之间为承揽关系的事实，却还是以被告被认定为工伤玖级已发生法律效力为由，依然要求原告承担被告的工伤保险责任，这样的结果必然会助长被告向社会保险机构申请理赔一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等，而导致国有资产流失。根据《工伤保险条例》第二条规定，单位应为单位的全部职工或者雇工缴纳工伤保险费，因此，该法条规定的是单位的职工或者雇工在该《条例》第十四条所规定的情形下受伤的才能享受工伤待遇，而富川县劳动人事争议仲裁委员会明知原告与被告之间所存在的只是承揽关系，被告并非是原告单位的职工或者雇工，还裁决要求原告承担被告的工伤保险责任，是没有事实与法律依据的。三、富川县劳动人事争议仲裁委员会适用人社险中心函(2015)38号第二十条规定，认定被告的月平均工资为7175.91元来计算一次性伤残就业补助金与停工留薪期工资是错误的。富人社工人字(2022)03号工伤认定决定书是富川瑶族自治县人力资源与社会保障局根据原告被逼签订的劳动合同作出的。该合同书第三条第(一)项已经明确约定，工资为150元/天，富川县劳动人事争议仲裁委员会认可该工伤决定书，也应认可该合同所约定的工资，而不应以人社险中心函(2015)38号第二十条规定来重新认定被告的月平均工资为7175.91元。因此，富川县劳动人事争议仲裁委员会认定被告的月平均工资为7175.91元来计算一次性伤残就业补助金与停工留薪期工资是错误的。综上所述，原仲裁裁决缺乏事实和法律依据，是错误的。为维护法律的正确实施，维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决。 被告吕某辩称，1、原、被告之间存在劳动关系，有2021年8月7日双方签订的劳动合同书可以证实；2、2021年11月16日被告吕某的受伤属于工伤，表现在该工伤申请人是本案的原告，工伤认定决定书已经产生法律上的效力，原告没有在收到工伤认定决定书向县政府申请行政复议也没有向法院提起行政诉讼请求撤销该工伤认定决定书，因此工伤认定决定书已经生效，可以直接作为被告计算相关各项损失的依据；3、富川县劳动人事仲裁委员会做出的富川劳人仲字〔2022〕第58号仲裁裁决书程序正当、适用法律法规正确无误，裁决原告支付被告一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资护理费于法有据，应予支持，被告在申请工伤遗漏了工伤补助金，少算一个月工资，没有另行起诉，综上请求人民法院驳回原告的起诉，维持仲裁内容。 本院经审理认定事实如下：原告湛江公司系富川瑶族自治县星都时代广场二期（星都悦山府）项目的建筑公司，被告吕某自有挖机设备，以挖机出租为业。因原告工地淤泥清理工作需要，原告的管工打电话叫被告自带挖机清理，第一次是2021年5月18日，被告做了半天工，原告的管工向被告微信转账支付400元给被告，第二次是2021年8月22日，被告做了二天工，原告的管工微信转账支付1600元给被告，第三次是2021年11月16日，被告进入星都时代广场二期（星都悦山府）项目工地进行基础基坑呃逆土方淤泥清理工作期间，因挖掘机出现故障，被告下车进行检查和维修时，基坑边坡发生坍塌，造成被告吕某和案外人***（项目管理员即现场监管员）受伤的事故。当时坍塌的土方将被告掩埋于基坑内，被告被挖掘出来后被送入富川瑶族自治县人民医院救治，住院一天，2021年11月17日转入中国人民解放军联勤保障部队第九二四医院，住院33天，2021年12月20日出院，医嘱建议全体三个月，陪护1人。事故发生后，富川瑶族自治县人民政府办公室成立了由县政府、县政府办、县应急局、县住建局、县公安局、县市场监管局、县人社局、县总工会、富阳镇人民政府等有关部门人员组成2021年“11.16”事故调查组，对事故开展全面调查，并于2022年3月11日作出《富川星都时代广场二期（悦山府）2＃楼“11.16”事故调查报告》载明：“事故性质：本次事故不作为生产安全事故的一般事故，只按工伤事故处理。”被告受伤治愈出院后，原告的工作人员将《劳动合同》带去给被告签字，该《劳动合同》甲方是原告、乙方是被告，落款的签订日期为2021年8月7日，合同约定：劳动合同期限为以完成一定工作（任务）为期限；劳动报酬为每天150元；社会保险及工伤：按有关政策规定为乙方办理工伤保险，在施工过程中乙方若发生工伤事故，甲方积极予以救治，因工负伤的医疗及相关待遇按国家及当地政府有关规定执行。合同还约定了其他事项。2021年12月20日，原告湛江公司员工***向被告支付住院期间护工特护费5850元和12200元住院期间生活费、购买医院没有的用品费用，另外垫支维修挖机费用3250元。被告受伤治愈后至今已不再到原告处工作。原告没有为被告缴纳工伤保险。 原告作为申请人为被告申请工伤认定，富川瑶族自治县人力资源和社会保障局依法于2022年1月13日作出（富人社工认字〔2022〕03号）《工伤认定决定书》，认定被告为工伤。原、被告对该《工伤认定决定书》均未申请复议或提起行政诉讼，该《工伤认定决定书》已经生效。2022年9月21日，贺州市劳动能力鉴定委员会作出贺劳鉴工伤字〔2022〕231号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为被告的伤残等级为玖级。2022年11月2日，被告向富川县劳动人事争议仲裁委申请仲裁：1、请求支付3个月停工留薪期工资72000元（按每月24000元计）；2、请求支付护理费18000元（200元/天×3个月）；3、请求支付一次性伤残就业补助金9个月工资共216000元（按每月24000元计）。仲裁委于2022年12月8日作出富川劳人仲字〔2022〕第58号仲裁裁决书，以申请人吕某被认定为工伤玖级已发生法律效力为由，认定被申请人湛江公司应依法承担工伤保险责任，并以申请人吕某的发放工资记录只有5月和8月单次记录，均未达一个月的工资为由，参照《关于印发建筑业按项目参加工伤保险经办规程（试行）的通知》（人社险中心函[2015]38号）第二十条“建筑施工企业以建设项目参保的，难以计算本人工资的，可以采用工伤发生时所在统筹地区上年度社会平均工资作为本人工资。”规定，申请人吕某是2021年受伤，2020年广西城镇非私营在岗职工月平均工资为7175.91元，即申请人吕某的月工资为7175.91元。据此，裁决：一、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人湛江公司一次性支付申请人吕某一次性伤残就业补助金64583.19元（7175.91元×9个月）；二、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人湛江公司一次性支付申请人吕某停工留薪期工资9327.73元（7175.91元×3个月-已支付的生活费12200元）；三、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人湛江公司一次性支付申请人吕某停工留薪期间护理费13715.26元（55623元/年÷365天×90天）。原告湛江公司不服上述仲裁裁决，在法定期限内向本院起起诉讼，引发本案纠纷。 本院认为，本案系双方因工伤保险待遇争议引发的纠纷，因此，本案的案由应定性为工伤保险待遇纠纷。原告认为其与被告之间不存在劳动关系，认定被告为工伤是基于一个虚假事实。根据被告系在原告承建的富川县星都时代广场二期（星都悦山府）项目工地工作时受伤，以及原告（作为申请人）向人力资源和社会保障局申请认定被告为工伤，人力资源和社会保障局依法作出《工伤认定决定书》，认定被告受到的事故伤害为工伤，并经贺州市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残的事实。因原告在收到《工伤认定决定书》后并未在法定期限内提起行政复议或者行政诉讼，是对自己法定权利的放弃，应视为认可被告工伤的事实。现原告在本案中主张其与被告之间不存在劳动关系，认定被告为工伤是基于一个虚假的事实，原告的该主张不属于本案审理范围，本院不予审查。因原告没有为被告缴纳工伤保险，致使被告未能按工伤保险待遇项目享受由工伤保险基金给付的工伤待遇，责任在于原告，按照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，原告应当按照法律规定的工伤待遇项目和标准支付费用。对于被告受伤后其应享受的停工留薪期工资、护理费、一次性伤残就业补助金等赔偿项目，富川瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会已作出仲裁裁决由原告负担，并无不当。被告对该仲裁裁决没有提起诉讼，视为其对仲裁裁决没有异议。 对于被告的工资待遇。富川瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出富川劳人仲字〔2022〕第58号仲裁裁决书认定原告发放被告的工资未达到一个月，并参照《关于印发建筑业按项目参加工伤保险经办流程（试行）的通知》（人社险中心函［2015］38号）第二十条：“建筑施工企业以建设项目参保的，难以计算本人工资的，可以采用工伤发生时所在统筹地区上年度社会平均工资作为本人工资。”的规定，被告于2021年受伤，2020年度广西城镇非私营在岗职工月平均工资7175.91元，从而认定被告的月工资为7175.91元，并以此工资计算一次性伤残就业补助金64583.19元（7175.91元/月×9个月）与停工留薪期工资9327.73元（7175.91元/月×3个月-已支付12200元）并无不当，本院予以维持。原告主张应当按照双方签订的《劳动合同》约定的工资150元/天计算一次性伤残就业补助金与停工留薪工资。根据查明的事实，原告的管工支付给被告的报酬并未按照合同约定的工资支付，且本案的《劳动合同》系事故发生后补签，故对原告的上述主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 对于停工留薪期间护理费。因有医嘱建议全体三个月，需陪护1人，富川瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出富川劳人仲字〔2022〕第58号仲裁裁决书认定按照90天计算护理费，并参照2021年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目居民服务、修理和其他服务业年平均工资55623元计算被告的停工留薪期间护理费13715.26元（55623元/年÷365天×90天），并无不当，本院予以维持。原告在本案中主张无需向被告支付停工留薪期间护理费，但未提供证据加以佐证，故对原告的该主张，本院不予采纳。 综上所述，原告主张的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之条规定，判决如下： 一、原告湛江市某建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付伤残就业补助金64583.19元给被告吕某； 二、原告湛江市某建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付停工留薪期工资9327.73元给被告吕某； 三、原告湛江市某建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付停工留薪期间护理费13715.26元给被告吕某。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费减半收取计5元（原告已预交），由原告湛江市某建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年三月十五日 书记员钟昊