宁波市某某市政设施有限公司、某某宏市政园林建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终313号

上诉人（原审原告）：宁波市***市政设施有限公司，住所地：宁海县跃龙街。

法定代表人：严聪莲，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：马斌涵，浙江红邦律师。

委托诉讼代理人：余江泽，浙江红邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***宏市政园林建设有限公司，住所地：宁波市鄞州区。

法定代表人：蔡辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马利和，浙江盛宁律师事务所律师。

上诉人宁波市***市政设施有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人***宏市政园林建设有限公司（以下简称廉宏公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初4347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持***公司的诉讼请求。事实和理由：1.廉宏公司法定代表人蔡辉于2016年9月14日汇给赵建华的10万元暂支款、2016年11月1日汇给赵建华的10万元借款不应认定为廉宏公司支付给***公司的工程款。上述两笔款项均系由赵建华个人名义而非***公司名义办理暂支及借款手续，款项汇入赵建华个人账户而非***公司账户，且***公司也未授权赵建华以个人名义收取工程款，不应认定为赵建华的职务行为。2.蔡辉汇上述款项给赵建华时，涉案工程早已竣工验收合格，当时廉宏公司已经拖欠了***公司20多万元到期工程款，此时仍让赵建华出具了暂支单和借条，不符合逻辑。

廉宏公司辩称，赵建华系***公司的实际控制人，基于这个角色，一审法院认定其可代表***公司，其系履行职务行为，并无不当。工程施工过程中，以借代支系习惯做法。请求驳回上诉，维持原判。

***公司向一审法院起诉请求判令：廉宏公司支付***公司工程款262164.14元以及自2018年11月21日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息。

一审法院认定事实如下：

一、廉宏公司与业主单位之间的合同。

2013年11月25日，发包人宁波市市政工程前期办公室与承包人廉宏公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：宁波市市政工程前期办公室将大闸路-惊驾路（丽江东路至曙光北路、福明路至世纪大道）工程Ⅱ标段发包给廉宏公司施工，工期总日历天数为50天，工程质量符合国家施工验收规范一次性验收合格标准，签约合同价为2928579元，其中安全文明施工费为14420元，合同价格形式为单价合同，可调总价。合同第12.4条工程进度款支付约定，支付期限及额度：根据确定的工程计量结果（包括经发包人、监理人审定的工程量变更），承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按工程价款的70%向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣。竣工验收合格后支付至总合同价款的75%，移交完整竣工资料（包括竣工结算资料）后支付至合同价款的80%，经发包人审核后支付至审核价款的85%，余款扣除保修金后待审计后支付。以上工程款及合同价款均不包括安全文明施工费。合同第15.2条约定缺陷责任期为12个月，自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。质量保证金为签约合同价的5%，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。合同另行约定了双方其他权利义务。2018年12月12日，浙江中瑞工程管理有限公司出具了《大闸路-惊驾路（丽江东路至曙光北路、福明路至世纪大道）公交专用道工程工程造价咨询报告书》（决算审核）。

二、***公司与廉宏公司之间的合同。

2013年11月30日，廉宏公司（甲方）与***公司（乙方）签订《大闸路-惊驾路（丽江东路至曙光北路、福明路至世纪大道工程公交候车亭）分包合同》一份，约定由廉宏公司委托***公司制造、安装惊驾路4座、大闸路7座合计11座S203公交候车亭（20180*1480*3100），单价为85000元，总价为935000元（税金6%由乙方承担）。二、规格型号及技术指标：1.按图要求制作并施工；2.满足接收单位技术要求。三、制造和安装：乙方负责公交候车亭及岗亭的制造和安装（含预埋件及基础）。四、产品质量保证：经验收合格之日起，免费保修服务期限为壹年，保修期从竣工验收之日起计算，保修期满后，如需维修，则按成本进行维修。五、工程量及工程周期：2013年12月31日前候车亭全部完工。六、结算及付款方式：根据业主审批工程进度款同比支付，余款5%在质保期满业主审批后二十八个工作日内付清。七、双方协商其他事项：施工期间，甲方修改设计方案或相应地变更施工方案、增减施工内容的，应在施工前3个工作日前通知乙方，牵涉到机械加工的7个工作日前通知乙方；否则，因此造成的损失由甲方承担。八、安全生产：乙方在施工时，必须具备安全施工措施，若工作中发生的一切事（如人员伤亡、财产损失等）由乙方自行负责，甲方不负任何责任。林颖作为廉宏公司的代表在上述合同上签名并加盖廉宏公司公章，赵建华作为***公司的代表在上述合同上签名并加盖***公司公章。合同签订后，***公司依约组织施工，涉案11座公交候车亭于2014年1月22日验收合格。2016年12月，廉宏公司向***公司出具一份《2016年度结算单》，载明：班组：大闸路公交车站，项目：1.审计造价，11座，单价79132元/座，金额870452元（备注实际施工工程量减少，按原分包合同同比例扣回）；2.混凝土按审计数量80%扣除：数量29.74立方米，单价346元/立方米，金额10298元；3.扣税6%51609.27元；4.扣审计费15016元，合计付款金额793529.62元。注明：1.公交站台由赵建华组织通冠公司8座，科创日兴3座实施并验收移交。2.混凝土浇筑由廉宏公司自行完成，应扣除10298元。3.按约定及相关法规，结算由施工方上报并与审计对账，审计费由施工方承担，扣15016元。赵建华在《2016年度结算单》上签署意见“同意按此单结算”。***公司质证认为《2016年度结算单》中“赵建华”签名的真实性由法院核实。一审法院在案件审理过程中，承办法官当庭对于“赵建华”签名的真实性通过电话方式与赵建华进行了确认。一审庭审结束后，赵建华出具情况说明对于《2016年度结算单》中“赵建华”签名真实性再次确认，一审法院予以认定。

三、款项支付。

2014年1月26日，赵建华在廉宏公司的涉案公交候车亭分包项目领款单上（金额40万元，备注候车亭结算款，待收据后支付）签名并向廉宏公司提供一份金额40万元并加盖***公司的收款收据（备注进度款），廉宏公司支付***公司40万元。

2016年9月14日，赵建华作为申请人在廉宏公司款项暂支单上（金额10万元）签名，并注明了赵建华个人银行账号。同日，廉宏公司的法定代表人蔡辉通过银行转账方式汇入赵建华个人银行账号10万元。2016年11月1日，赵建华向廉宏公司出具借条一份，载明今借到廉宏公司壹拾万元，并注明了赵建华个人银行账号。同日，廉宏公司的法定代表人蔡辉通过银行转账方式汇入赵建华个人银行账号10万元。

2018年11月20日，一审法院因执行宁波通冠市政设施科技有限公司与***公司建设工程分包合同纠纷一案向廉宏公司发送了（2018）浙0205执1525号之一民事裁定书以及协助执行通知书，提取了***公司在廉宏公司“大闸路公交车站”项目的工程款193529.62元，***公司认可上述款项系廉宏公司支付的工程款。

另查明：2013年12月27日，***公司与宁波通冠市政设施科技有限公司签订《惊驾路-大闸路工程公交候车亭分包合同》，赵建华作为***公司的代表在上述合同上签名；一审法院在执行宁波通冠市政设施科技有限公司与***公司建设工程分包合同纠纷一案过程中，于2018年8月17日向***公司的法定代表人严聪莲询问案件履行情况，严聪莲陈述，这个公司的法定代表人是我，并持有公司60%股权，公司实际控制人是赵建华，所有业务的往来、财务进出账我都不太清楚。刚办公司的时候，我与赵建华系情侣关系，所以我出面办了这个公司，赵建华具体操作，……但是因公司业务主要都是赵建华拉来的，财务也是他安排的人，很多款项进出都是他个人在操作……。

一审法院认为，本案廉宏公司与***公司于2013年11月30日签订的涉案公交候车亭分包合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。本案的争议焦点主要在于廉宏公司法定代表人蔡辉通过银行转账方式汇入赵建华个人银行账号的20万元是否系涉案工程的工程款。首先，涉案公交候车亭分包合同系廉宏公司与***公司签订，赵建华系***公司的经理，且作为***公司签约代表在合同上签名并加盖***公司的公章。本案庭审过程中，***公司亦认可赵建华系***公司派驻涉案工程的项目经理以及现场施工负责人。赵建华和***公司之间不存在工程转包、分包，工程内部承包以及合作关系。因此，赵建华代表***公司签订合同、结算工程价款以及领取工程款，应认定为职务行为，对于***公司具有法律约束力；其次，***公司对于廉宏公司支付的工程款40万元无异议，结合廉宏公司提供的领款单，工程款经赵建华在领款单中签名确认后，廉宏公司再将工程款40万元通过银行转账方式汇入给***公司银行账号。廉宏公司法定代表人蔡辉通过银行转账方式汇入赵建华个人银行账号的20万元亦由赵建华在暂支单中签名以及出具借条方式予以确认，因此，双方讼争的20万元款项应当认定为赵建华代表***公司领取的涉案工程的工程款；最后，结合***公司的法定代表人严聪莲在一审法院执行笔录中的陈述内容，公司业务主要都是赵建华拉来的，财务也是赵建华安排的人，很多款项进出都是赵建华个人在操作，上述内容表明***公司认可赵建华具有实际领取、支配工程款的权限，廉宏公司法定代表人蔡辉通过银行转账方式汇入赵建华个人银行账号的20万元应认定为涉案工程的工程款。

综上所述，赵建华作为***公司的经理以及***公司派驻涉案工程的项目经理、现场施工负责人，代表***公司签订合同、结算工程价款以及领取工程款，应认定为职务行为，对于***公司具有法律约束力。***公司主张廉宏公司法定代表人蔡辉通过银行转账方式汇入赵建华个人银行账号的20万元并非涉案工程的工程款，缺乏法律依据，不予采信。***公司在庭审中已经明确，如果法院认定本案双方当事人讼争的20万元款项系涉案工程的工程款，则认可廉宏公司已按合同约定支付了进度款，不再主张逾期付款利息，上述内容系***公司对自己民事权利的处分，不违反法律规定，予以准许。对于***公司、廉宏公司在《2016年度结算单》中确认的涉案工程结算价款，廉宏公司已经支付完毕，因此，***公司诉请廉宏公司支付尚欠工程款以及相应利息，缺乏事实依据与法律依据，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出如下判决：驳回原告宁波市***市政设施有限公司的诉讼请求。案件受理费5232元，减半收取计2616元，由原告宁波市***市政设施有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于本案二审中涉及的20万元系工程款还是借款的问题，首先，蔡辉系廉宏公司的法定代表人，赵建华系***公司派驻涉案工程的项目经理、现场负责人，且根据***公司法定代表人严聪莲的陈述，公司主要业务、很多款项进出均由赵建华个人在操作。据此，一审法院认定赵建华领款的行为系职务行为，上述20万元系工程款而非借款，并无不当。***公司称，应认为为借款，理由不足，本院不予采信。

综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5232元，由上诉人宁波市***市政设施有限公司负担。

本判决为终审判决。

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审判长　　赵保法

审判员　　黄永森

审判员　　朱亚君

二〇二〇年三月三十日

书记员　　杨丽丽