湖南省湘台现代农业科技有限公司、北京中农绿源工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）湘01民终2757号

上诉人湖南省湘台现代农业科技有限公司（以下简称湘台公司）因与被上诉人北京中农绿源工程技术有限公司（以下简称中农公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2016）湘0112民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

湘台公司上诉请求：一、改判一审判决第一项为将5%的履约保证金170000元从应付工程价款中扣除；二、改判一审判决第四项为驳回中农公司要求支付设计合同价款的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定的事实缺乏证据证明。一审判决认定湘台公司应当支付中农公司价款1454612元系认定事实错误，该事实将工程款5%保修金列入应付工程款内缺乏证据证明。该5%的保修金是对中农公司合格部分内容的保修，一审判决在施工合同未解除的情况下，判令湘台公司支付该部分保修金欠缺事实依据。二、一审判决程序违法。一审法院将《湘台科技景园大棚温室内外园艺景观设计承包合同》与建设施工合同一体裁判，违反一事一诉原则。设计合同与施工合同并非同一事实，二者没有任何牵连关系，一审判决不当。综上，一审判决在事实查明和审理程序上均存在错误，依法应予纠正。

中农公司辩称：一、湘台公司缴纳上诉费的时间已经超过法律规定的时间。二、湘台公司要求改判一审判决第一项无合同及法律依据。一审法院判令湘台公司支付中农公司合同款，该部分合同款是已经扣减维修费用后的余额，且该部分费用已经超过质保金的金额，若扣减，属于重复计算。因此，就该部分质保金不再行扣减，一审判决认定正确，并无错误。三、湘台公司第二项上诉请求不应得到支持。中农公司诉争的设计合同款即属于诉争的项目，该部分设计是用于涉案合同的施工，且设计已经完成，项目已经竣工。该部分合同仅剩湘台公司的付款义务。因此，一审法院避免诉累一并处理并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回湘台公司的上诉请求。

中农公司向一审法院起诉请求：：1、湘台公司立即向中农公司支付160000元合同进度款；2、湘台公司立即向中农公司支付1362045.84元合同尾款；3、湘台公司支付中农公司逾期利息至实际支付完毕之日止，截止2016年1月31日，逾期利息为29909.24元；4、湘台公司支付中农公司170000元质保金；5、湘台公司返还履约保证金100000元；6、湘台公司立即退还图纸费用2000元；7、湘台公司立即向中农公司支付90000元设计合同款；8、本案诉讼费由湘台公司承担。

一审法院认定的事实：2014年6月12日，中农公司向湘台公司缴纳2000元押金，领取其温室内无土栽培及室内外景观工程施工图纸；6月23日缴纳投标保证金10万元，参加工程招投标。2014年7月12日，湘台公司作为甲方，中农公司作为乙方，双方签订《温室内无土栽培及室内外景观工程合同》，合同约定：一、工程概况：工程名称：湘台科技园连体温室大棚无土栽培及室内外景观工程；工程地点：长沙市望城区新康乡谭家湖村；工程面积：约l0000㎡；工程内容及范围：对连体大棚玻璃温室内部无土栽培和室外水系、景观工程，包括相关土建、采暖、水电、植蔬、景观、无土栽培设施、设备安装、水产养殖、室外周边水系、景观、无土栽培温室大棚西边空地水池互通（互通水池景观）、温室大棚门厅等工程（详见整体和分部分项的效果图、平面图、施工图及详细清单）。二、工程工期：开工日期：2014年7月14日，竣上日期：2014年10月14日，合同总工期为90天（具体节点工期详见附件四：工程进度计划表），因不可抗力因素工期相应顺延。三、工程质量标准：验收达到行业和国家标准合格工程。四、合同总价：本合同总价包干交钥匙工程为：叁佰肆拾万元整（￥3400000.00元）。价格说明及结算原则：1、合同单价已包含设备出厂价、包装、税金、商检、车船装卸费、运输、运输保险、安装费、备品备件、专用工具、培训费、设备保管、设备安装、临时工程、利润、工程完工后的卫生清理费、政策风险、特种设备检验费、市场价格风险、准运证费、包质量、包安全、包工期、包验收等乙方履行完毕本合同全部义务的所有费用。该单价一次性包干，固定不变，不因任何因素的变化而变化。除本合同另有约定外，乙方不得要求甲方支付任何费用。2、乙方应根据安装现场情况分批发货、分批安装。凡因乙方工作失误造成损失均由乙方自行承担（包括发货错误、超期积压、运输事故、保管不善等）。3、产品安装现场的保管由乙方自行负责。4、专利：乙方必须保障甲方在使用其提供的产品时不受到第三方关于侵犯专利权、商标权、外观设计或工业设计权等知识产权的指控。任何第三方如果提出侵权指控，乙方必须与第三方交涉并承担可能发生的一切法律和费用责任。如因乙方原因，甲方收到政府职能部门或第三方合法追诉或指控的，造成的所有损失由乙方承担，包括但不限于处理此事所生的诉讼费、财产保全费、鉴定费、律师费等。5、现场施工及工程结算原则要求：乙方在现场施工和工程结算时，必须按照甲方己审核审批签字盖章的施工设计图纸、合同进行施工和办理结算，所有现场变更签证必须经甲方按程序审核审批签字盖章后才能作为施工和结算依据，否则无效，甲方概不认可（只有甲方管理人员签字但未加盖甲方公章的施工图纸、签证单、变更单、审批单等相关文件资料均视为无效文件资料）。6、如设计图纸变更或甲方要求调整工程内容造成工程量、设备及材料数量的增加或减少时，变更部分在结算时参照合同工程量清单价格结算，合同总价做相应调整。五、付款方式：l、本合同签订后，甲方凭乙方公司财务正规收据向乙方支付合同总额的20%（即人民币：陆拾捌万元￥680000.00）作为工程预付款。2、乙方完成温室大棚栽培设施土建、供回液设施、采暖、电气、供排水、道路、池塘，经甲方审核后支付至已完工程造价的50%。3、乙方完成温室大棚栽培设施（含部分种植）、门厅、景观工程、室外散水、排水沟，经甲方审核后支付至已完工程造价的60%。4、工程及植蔬全部竣工乙方自检合格后申报甲方验收，经甲方验收合格双方办理竣工结算后，付至合同总金额的95%。5、余款5%作为保修金。保修金的支付：竣工验收合格之日起壹年期满后无质量问题时返还（保修金无息，并应扣除相关维修、违约赔偿等费用）。6、付款前乙方应向甲方开具等额的正规有效的发票，甲方凭乙方开具的发票支付上述款项。7、合同生效后，除因重大政策变更或不可抗拒的因素外，甲乙双方均不得单方面终止合同，如有违约，违约方除退还对方全部款项及财物后另赔偿对方合同额20%的经济损失。六、产品质量要求：1、按中国国家行业（部）标准。但若国际标准或地方标准有更高要求且依据相关规定应遵守国际或地方标准的，则依据国际或地方标准。同时，甲方有更高的或特殊的要求，乙方签订合同的时候已经承诺能够满足该要求的，以甲方提出的质量标准为依据。2、乙方必须保证按合同约定向甲方提供的设备是原厂生产的、全新的设备：应保证设备无结构、设计、工艺和材料方面的缺陷：应保证设备设施无腐蚀、无毒害，完全符合招标文件及合同规定的质量、规格和性能的要求以及国家或国家部委现行的各项标准；设备中采用的主要的、核心的、关键的元件及技术标准与附件一（《设备、设施清单》）的内容一致，违反以上保证的任一项，乙方均应支付甲方合同总价的10%作为违约金。3、设备投入运行后能完全符合合同规定的要求，并保证在国家标准（国际标准或地方标准、甲方要求的标准）及合同规定的条件下运行良好。4、乙方提供的每台设备、设施必须相应具备下列完整的技术资料原件。（至少各一份）4.1出厂文件清单一份；4.2产品合格证书一份；4.3使用说明书一份及技术图纸。5、乙方提供的全部景观苗木、植蔬应当符合本合同附件二《植蔬品种数量配置清单》所约定的名称、品种等级、规格、数量等要求并保证各类苗木、植蔬符合相应树种的国家及行业标准，如上述标准有不符的，以高者为准。七、产品的安装、调试及售后服务：l、安装过程中乙方服从甲方相关人员的管理确保安全施工和工程质量，确保达到安全文明工地，乙方按有关规定采取严格的安全措施，承担由于自身安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用。安装期间乙方人员发生的一切违法和安全事故及给第三方造成的损害均由乙方全部负责。如因乙方原因，甲方受政府职能部门或其他合法追诉或罚款的，在甲方受追诉或赔偿后，乙方承担全部损失。2、安装过程中，因乙方原因造成设备配件短缺、损坏，乙方应及时安排换装、换件，其相关费用由乙方承担，并不得因此而降低整机使用性能。3、乙方有责任对合同项下的设备进行调试，并出具现场调试检测报告。4、乙方为甲方免费培训操作人员4名，主要内容为无土栽培设备的基本结构、性能、主要部件的构造及原理、日常使用操作、保养与管理、常见故障的排除、紧急情况的处理等：免费提供咨询服务并积极配合甲方进行后期故障排除，培训至操作人员能独立、熟悉、无误的操作及保养无土栽培设备（工程竣工后乙方提供3个月的技术服务和保养）。5、设备的质保期为l2个月，自双方签署最终验收合格报告之日起计。5.1在质保期内，乙方应对由于设备、设施的结构、设计、工艺和材料方面的缺陷造成的任何损坏或故障负责，应免费对本合同范围内设备设施及附件进行维修。凡因设备质保范围内设备设施修理而停产的时间，质保期相应顺延。更换的零部件的质保期应为更换之日起12个月。5.2在质保期内，如果发现设备设施不符合本合同规定的要求，甲方将立即通知乙方，乙方应尽快采取措施对该设备设施进行修理或更换，因此发生的费用概由乙方承担。5.3若设备设施发生故障时，乙方应在接到故障通知后48小时内组织维修人员赶到现场，并在到达现场后24小时之内将设备设施修缮至能正常使用的状态。5.4如果在乙方收到通知后48小时内未能采取措施，或者乙方在采取措施后5天内未能将设备设施修理完好或更换，甲方有权选择：向乙方索赔，由乙方承担甲方的一切损失，或者自行或雇佣第三方对设备进行修理或更换，因此发生的费用（包括修理所需人工费、零件费、材料费以及更换设备设施所需一切赞用）由乙方承担，且不免除乙方根据本合同应承担的义务。5.5质保期内，如果设备设施在保证项下存在严重的质量缺陷，因而不符合本合同要求，不能达到甲方的预期目的，且乙方在5天内未能将设备设施修理完好，经甲方要求，乙方应立即采取措施，在甲方要求的时间内，自费用新的设备设施替代有缺陷的设备设施，并承担甲方因此发生的增加支出，新设备设施的供应遵守合同规定的程序，除双方另有约定外，如果乙方不能在20天内保证使新设备设施通过验收，视为乙方不能交货，按本合同违约条款处理。5.6自最终验收合格之日起2年内，在正常使用条件下如果设备的主要部件出现质量问题，主要性能参数达不到要求时，乙方负责免费更换设备主要部件。6、下列情况乙方维修收取相应的费用：6.1、甲方不按照乙方提供的正确使用方法而引致设备故障损坏；6.2、擅自改装设备；6.3、人为因素或天灾等外来因素造成的损坏；7、在约定的保修期外的质量问题，乙方承诺给予甲方有偿维修，终身维护（维修只收取成本费）。若本工程出现质量问题系由于乙方偷工减料或使用不合格材料、成品、半成品（不包括甲供材料）或因零部件出现故障且经权威部门鉴定属于寿命异常问题（明显短于该零部件正常寿命）引起的，乙方应负责免费更换及维修，并承担由此造成的一切直接、间接经济损失。八、甲乙双方权利、义务：（一）甲方权利、义务：1、按本合同规定的时间和条件付款，如乙方自身原因导致的除外。2、在乙方安装人员到场前，甲方现场具备施工条件，并负责施工现场提供水、电接口和施工人员的住宿场地。3、甲方负责办理施工当地、有关部门要求办理的开工等工程建设相关手续，协调好相关部门关系，并协调解决工地纠纷。4、工程施工完成后，甲方须在3日内组织验收。逾期视为验收合格。未经验收，甲方不可使用。5、甲方负责第一季后的蔬菜育苗以及移栽工作，以便对整个生产流程有深入了解，乙方负责技术指导。6、甲方负责对合同内容产品的全程监控，对质量的把关、产品款式、色调的选取，并负责对产品质量检查，款式对比，对未达到甲方要求的产品有权拒收和退货，对乙方的工期控制。7、履行本合同规定的其他义务。（二）乙方权利、义务：1、提供其具有生产、安装无土栽培的企业相关资质。2、保证其所的提供产品与合同及其附件所约定的要求相符合。对于不合格产品的保护、存放所发生的费用由乙方承担。3、乙方签订合同之后必须安排工程师到工地现场对尺寸进行逐个核查。甲乙双方书面确认；确保所有的尺寸无误。乙方因没有安排工程师到现场核对，造成损失由乙方负责，对甲方的工期造成的延误：乙方必须支付给甲方每延误一天2000元的罚金。4、若发现产品质量问题，乙方保证无偿、及时退换。5、乙方须配合甲方安排补货，补货价格不能高于本合同原定价格。6、须根据甲方要求提供厂家出具的质量合格证明书、质量保证书及检测报告等验收资料。7、乙方有责任按国家标准和甲方要求对无土栽培设备设施进行安装，在验收前的保护由乙方负责，并确保验收合格。8、乙方保证其所提供产品的商标必须合法，没有侵权行为，否则需承担一切因此造成的第三方损失的损害赔偿责任。9、产品交付使用后由于人为因素及意外造成的材料损坏，在维持本合同单价不变的基础上，在甲方指定的期限内提供补料并送至甲方指定地点。10、乙方在接到甲方书面或电话要求后，必须在48小时内抵达现场，并在到达现场后24小时内处理完毕、并出具书面处理意见，否则即视为默认甲方提出的处理意见。11、乙方应按甲方的总体要求进行施工管理，确保工程顺利进行。乙方施工人员必须遵守施工现场规定，施工期间若发生安全事故均由乙方负责，乙方承担因安全事故给甲方造成的一切损失。12、对甲方在规定的检验、安装、验收测试期限内和质量保证期内发现缺陷提出的索赔，乙方按下述方法解决索赔事宜。（1）除甲方原因造成的损坏外，乙方承担费用更换有缺陷的部分货以达到合同规定的规格、质量和性能等条件。（2）工程质量标准按国家及行业标准。整体更换不合格或者有质量缺陷产品。若更换后的产品若仍然存在着质量问题，甲方有权解除合同，同时乙方应向甲方支付合同总价15%的违约金，并赔偿因此造成甲方的全部经济损失。对于上述费用，甲方有权在后续付款中直接扣除相应部分。（3）乙方同意甲方相应延长被更换货物的质量保证期。13、乙方应按时按期支付其员工的工资，无正当理由不得随意拖欠，若因此导致甲方代为支付的，乙方同意甲方在合同价款中予以直接扣除相应部分。14、在乙方产品的质量保证期内，若由于乙方供应的产品出现质量问题，造成甲方或其他任何第三方人身、财产损失的，由乙方承担赔偿责任，包括医疗费、误工费、残疾赔偿金、律师费等由此发生的全部费用。15、乙方负责对温室大棚的第一季植蔬进行种植及育苗，并确保植蔬率达到设计及合同要求。16、乙方人员在甲方园区发生偷盗事件时，按双倍价格赔偿甲万经济损失对当事人清退出场并处以乙方10000元的罚款，情节严重的送交司法机关处理。17、施工过程中的用水用电乙方根据水表、电表计量数据和收费标准向甲方交纳全部费用。18、甲方提供的图纸（电子版）拥有专著权，未经甲方书面同意，乙方不得擅自将该图纸用于本合同外的其他任何事项或泄露、转让给任何第三方或用于本合同外的其他任何项目：否则甲方将追究乙方的违约责任。19、如乙方未经甲方同意将工程转包或中途停工或中途退场，则视同乙方违约，甲方只付乙方结算工程款的70%，其余款项作违约赔偿并扣除合同履约保证金。九、乙方安全责任：1、严格遵守国家有关安全生产的法律法规有关安全生产的规定，严格遵守甲方的安全生产纪律和安全管理制度，接受检查监督。如发生任何人身安全或财产损失事故，乙方承担所有责任和经济损失。2、乙方对整个工程承担责任。确因实际需要分包工程的，须经甲方同意，于此情形下，并不免除乙方的监管责任及所有基于合同的责任。负责分包的第三方就其完成的工作成果与乙方向甲方承担连带责任。3、操作人员上岗必须持有相关的上岗证件，并必须按规定穿戴防护用品，不按规定穿戴防护用品的人员不得上岗。施工现场必须具有相关的安全标志牌。所有施工机具设备和高空作业的设备均应定期检查，并有安全员的签字记录，保证其经常处于完好状态：不合格的机具、设备和劳动保护用品严禁使用。4、由于乙方原因造成安全事故由乙方承担全部经济损失和责任，对甲方造成影响的，甲方可根据甲方制定的安全处罚制度对乙方进行处罚。5、乙方承担因乙方原因对第三方造成的所有安全及财产损失等事故责任。十、知识产权：1、乙方应保证，对于向甲方提供的货物和服务及其所含的知识产权享有合法的所有权或处置权，可以合法地向甲方出售或转让。甲方在中华人民共和国使用该货物或货物的任何一部分时，免受第三方提出的侵犯其专利权、商标权或其他知识产权的起诉。如发生此类纠纷，由乙方承担一切责任。2、乙方为执行本合同而提供的技术资料、软件的使用权归甲方独有。十一、合同履约保证金：质量、工期保证金的缴纳和返还方式：1、保证金缴纳：签订合同后投标保证金壹拾万元（￥100000.00元），转为合同履约保证金。2、保证金返还：工程质量、进度全部按合同约定完工后无息退还保证金。十二、违约责任：1、除本合同另有规定外，合同双方必须完全履行本合同，否则，应承担相应的违约责任。2、乙方延期完工，每拖延一天，应向甲方支付本合同总价款的1‰的违约金，但违约金总额不得超过价款总额的20%。如乙方在达到此限额后仍不能交工，甲方有权终止合同，因此造成甲方的损失由乙方承担。3、因为产品质量问题致使没有通过验收的，乙方应立即无偿换货并在15日内向甲方交送本合同规定的合格产品，并向甲方支付未通过验收部分产品价款的5%作为违约金，赔偿因此给甲方造成的损失：乙方逾期15日未交送合格产品的，或者因为产品质量问题致使第二次没有通过验收的，乙方应向甲方退还所有已收款项，并赔偿因此给甲方造成的损失。4、乙方承担因为产品质量问题而给甲方、第三方（包括但不限于施工人员及业主）造成的一切直接和间接经济损失。5、在设备使用质保期期限内，由于乙方产品本身的严重质量缺陷给甲方造成损失的，乙方应赔偿甲方由此造成的直接经济损失。乙方应尽快采取措施对该设备进订修理或更换，因此发生的费用由乙方承担。工程未经验收甲方提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任，乙方质保和售后服务责任免除。8、甲方未能按合同规定时间（乙方原因造成的除外）支付工程款的，每迟一天，甲方应向乙方支付应付款总额的l‰的违约金，但违约金总额不超过合同款总额的20%。9、工程竣工验收合格后，甲方不按合同规定支付工程款（包括工程尾款）的，乙方对该工程享有留置权，乙方质保和售后服务责任免除。十三、争议的解决：执行本合同发生的争执，由双方友好协商解决。协商不能解决的，可向项目所在地人民法院提起诉讼。双方在合同书上签名盖章。投标保证金按约定自动转为了履约保证金。2014年7月14日，中农公司进场施工，当月21日，湘台公司向中农公司按合同约定支付预付款68万元，同年9月5日支付进度款20万元，同年10月11日，支付进度款100万元。前段时间，双方履行合同比较顺利。2014年9月17日，中农公司向湘台公司发出关于湘台科技园连体大棚无土栽培及室内外景观工程增项说明函，内容：“1、由于长沙当地土壤含铁较高、粘度大、透气性不佳，不适于果木及花卉的生长，为了给植物更好的生存环境，我公司建议把温室内栽种植物的土壤进行改良，促使植物能够更好的生长。如果不进行土壤改良，植物生长达不到良好状态。改良总面积为1530平方米，每平方米报价38元。2、贵公司要求在鱼池内铺装马赛克蓝色地砖，铺装面积为585平方米，每平方米报价135平方米。此项属于合同外增项，如交我方施工，此项目不能在工期内完成，请贵公司谅解。3、为达到温室采暖最佳状态，我公司努力调整方案，基于原本清单工程量的基础上又有所增加，并且应贵公司要求抱柱式暖气已由原来的6组调整为96组，现需贵公司配合费用9.6万元。我公司已做出了最大的努力，希望贵公司领导给予理解与支持，特此报告，请批准为盼。4、清单中立柱基质栽培设施材质采用高密度泡沫，这种材质现已经被市场淘汰，我公司提供的立柱基质栽培设施采用塑料材质（结实、耐用、美观），数量为106套，每套单价增加110元。5、新温室现场已以下完地锚，需贵司铺设150毫米×200毫米×10毫米预埋板，预埋板边缘距螺丝孔边缘不得低于3厘米，请贵尽快安排铺设，以便我公司进场，马上进行安装”。湘台公司现场负责人朱墨科同年9月23日在函件上进行了回复，并签名确认，回复内容是：第1项，需联系肖教授技术协商；第2项，按董事长要求，将综合楼消防水池剩余的瓷砖消化在此，按包工不包料（甲方只提供瓷砖）进行分包；第3、4项，请成控部审核；第5项，基础图纸上未见150毫米×200毫米×10毫米预埋板，此处应包含在景观大棚主体价格内。2014年9月28日，湘台公司召开温室大棚会议，参加会议的人员有湘台公司的张国政、史志学、王连辉、欧阳正文、肖教授、赵伟、张根强、朱墨科等13人和中农公司现场工程人员陈利、严志宏。会议内容：根据现场检查情况，针对温室大棚无土栽培项目施工存在的问题，研究决定做出整改方案：1、土壤改良、平整及西向绿化问题，解决措施：根据地形平整土地，土壤表层要求颗粒均匀细化，并覆盖1-2厘米厚基质；绿化严格按照设计图纸、品种、数量、成活率符合清单要求。2、特种水产养殖池问题等25个问题。会议对这25个问题分别进行了研究决定，其中有大部分与施工单位中农公司有关。2014年10月6日，中农公司向湘台公司致函，内容为：“我方已严格按照合同要求完成了所涉及的各项工程，并通过自检合格，请贵方予以检查验收。检查项目：1、合同规定的各项设施均已按照图纸要求如数安装到位；2、设施摆放垂直平整均符合要求；3、液体系统配置合理，无滴漏现象；4、控制阀门安装合理，操作方便、灵活；5回液管道无积液、漏液现象，回液顺畅；6、设施调试合格；7、设施表面干净卫生，符合要求”。2014年10月12日，湘台公司向中农公司发出关于项目工程问题整改通知的工作联系函，内容为：经大棚会议决定，做出如下整改方案：1、现大棚内绿化种植土壤需要翻耕、根据地开平整土地，土壤表面颗粒需均匀细化，并覆盖2厘米厚基质（此项为增项，按约定价格和实际工程量办理增项签证单或者进行结算）；2、绿化严格按照设计图纸、品种、数量和成活率进行整改到位；3鱼池青石板铺贴按照图纸由中农绿源继续完成；4立柱基质栽培滴管不均匀，由中农绿源负责整改到位；……，共计15个问题。中农公司技术负责人严志宏签收。2014年10月13日，中农公司再次就土壤改良的问题及报价向湘台公司发函，请求确认报价和增项面积。2014年10月31日，湘台公司向中农公司针对项目工程问题整改通知予以复函，内容为“贵司承建我司智能温室大棚无土栽培项目，截止目前工期严重滞后，工程质量达不到我方要求，严重影响大棚的正常运转，通过我司与贵司工程负责人现场查看有如下几点必须及时整改，整改要求如下：一、贵司来工作回复函，确定将门厅土建工程甩项，我司将根据合同按以下原则处理：1、凡是甩项的按实际发生的费用在贵方总工程款中扣；2、凡是贵方在合同承包范围内不予施工的，由发包方另行确定施工队伍进场施工，所产生的全部费用由贵方承担。二、关于温室内土壤改良项目，要求如下：1、土质不要求改良，只要求将原土壤颗粒整理均匀、细化。2、根据地形平整土地，增加1-2厘米厚基质土。三、关于岩棉、椰糠、水肥一体化果蔬栽培架问题。我司认为该问题属于无土栽培项目中的必备子项，贵司作为本无土栽培项目的总承包商，从设备制作、安装、调试及果蔬培植进行一条龙施工，承接的是交钥匙工程，须贵司尽快处理该问题。由于贵司设计遗漏，造成目前温室果蔬无法固定，不能正常生长，急需贵司负责解决此问题。四、温室内蔬菜已经可以采摘，由我方负责进行采摘，由贵司提供并进行下一批育苗。五、此外，棚内水池渗漏及铺砖事宜，贵司多次现场表示无人施工，我司将另行安排人员进行处理，所产生的费用由贵司承担。六、损坏的电器设备问题。所有由贵司使用后损坏的电器设备，由贵司负责恢复原样（包括：外天窗，外翻窗，外遮阳，内遮阳，风机控制开关，湿帘控制开关）。以上各项贵司敬请即时整改落实，以利工作”。2014年11月4日，中农公司通过电子邮件形式向湘台公司回复《关于智能温室大棚无土栽培项目事宜回复函》，内容为：“贵司《关于智能温室大棚无土栽培项目复函》我司已收悉，针对贵司在复函中提出的几点问题，我司进行了商讨研究并回复如下：一、工期顺延原因，贵司提供的合同清单中采暖设施数量有误，我司曾在2014年9月17日书面通知贵司，但一直未得到贵司书面确认，我司工作人员无法进入现场安装，从而导致我司工期顺延。二、门厅土建工程，在合同签订前，贵司未提供我司门厅土建工程施工图纸，也未曾告知我司后期会有新图纸提供，我司是根据以往工程经验进行报价，如按后期提供图纸施工，我司需根据后期施工图纸重新报价。三、土壤改良项目，土壤细化和铺放基质就是土壤改良，此项确实不在合同范围之内。如后期土壤仍不改良，苗木生长肯定会出现问题，望贵司能够重视。四、岩棉、椰糠、水肥一体化果蔬栽培架问题，岩棉、椰糠、水肥一体化设施，按照清单子目特征描述，我司已经全部安装完成。施工图纸和清单是由贵司提供给我司，所以不存在设计遗漏问题。贵司提出需要配置果蔬栽培架问题，我司已在2014年10月28日的工作回复函中给予答复。五、蔬菜种子问题，我司已经严格按照合同清单中蔬菜苗木的种类、数量栽种完毕。第二批蔬菜育苗并不在本次合同范围之内，请贵司提供水培蔬菜种子和工作人员，由我司技术人员指导进行育苗。六、水池渗漏及铺砖问题，水池渗漏问题我司现场施工人员已经解决：铺砖项目不在合同清单范围内。七、损坏的电器设备问题，正常使用情况下，我司损坏厂风机控制开关和湿帘控制开关，我司将负责维修。温室存在的其他问题与我司无关。此外还存在以下问题：l、我司于2014年9月10日和贵司签订大棚主体工程施工承包合同后，温室垫板铺放事宜，一直没有得到有效解决，致使我司施工人员无法进场工作。到目前为止，剩余垫板仍然没有铺放，我方会在合同规定期限内对完工日期进行顺延，并对我司施工的垫板铺放工作进行增项。2、无士栽培温室内水压不够（自来水）苗床喷灌车无法正常使用，贵司需尽快在供水主管道上加增压泵。3、依设计合同约定，我司已于2014年10月30日前把CAD图纸发至贵司。至今为止依然没有得到贵司确认，现后续工作无法进行。因此，合同约定的设计文件交付时间，需在得到贵司确认后相应顺延。4、无土栽培温室本身存在诸多隐患，很多设施不能正常运转。天气转凉，肯定会造成温室内部蔬菜、苗木死亡，望贵司尽快解决温室问题。请贵刊本着尊重事实的态度积极配合我方解决目前工作中存在的问题，以保证我司按时、按质、按量完成工作内容”。2014年11月8日，湘台公司召开智能温室大棚整改协调专题会议，参加的人员有湘台公司的工作人员张国政、王连辉、肖教授、赵伟、朱墨科等10人和中农公司现场工程人员严志宏，双方讨论了工程质量问题，对责任争议无法达成一致。湘台公司将会议纪要通过电子邮件的形式发给中农公司。2014年11月19日，再次召开智能温室大棚专题会议，讨论智能温室大棚建设存在的问题、整改方案、提出建议、工作要求。其中对门厅的建设问题，要求11月20日定图纸，21日确定实施方案，11月30日完成建设；要求自检、初检、联合验收（进行分模块验收，设施11月28日前验收，植蔬另行验收）、交付使用（必须准备验收资料，包括竣工图），竣工验收要求，双方进行整改完毕后确定验收时间；门厅、瓷砖铺贴、鱼池排水系统，12月10日之前进行验收；交付使用后，在15个工作日内制订补栽方案，春节前补栽到位。2014年11月21日，双方召开智能温室大棚现场对接专题会议，参加人员有湘台公司人员肖建明、张国民、严检民、廖亮及中农公司人员陈利、严志宏、杨广灿，讨论的问题包括：特种养殖池排水问题，特种鱼池内瓷砖铺贴问题，顶棚漏水问题，天窗不能正常开关问题等12个问题。2014年12月5日，中农公司向湘台公司发出付款申请书的电子邮件，要求按达到工程完工、自检合格并竣工验收合格的条件所对应的比率付款1512891元（含增加工程量），并附送了增减的工程量清单，主张工程量增加工程款162891元。2014年12月19日，中农公司再次向湘台公司发出工程款申请函，要求付款。2015年3月5日，湘台公司向中农公司致函，要求中农公司按照此前已确认的门厅图纸在3月8日前进场施工。2015年3月6日，中农公司将温室大棚门厅设计效果图发送给湘台公司确认，2015年4月底，中农公司完成温室大棚门厅施工工作。2015年5月14日，湘台公司召开景观大棚工作会议，会议讨论了景观大棚和温室大棚的问题，关于温室大棚的问题是：鱼池外侧瓷砖铺贴一直没有施工、门厅工程有质量问题未整改、主进水管存在漏水问题；要求提供相关资料的问题；要求整改完成、资料齐全、自检合格后提交验收申请。2015年5月21日，中农公司通过发送电子邮件，向湘台公司发出工程量核对清单。6月6日，中农公司向湘台公司报送湖南省湘台科技园连体大棚栽培及室内外景观工程结算清单，合同内工程造价340万元，后增项增加金额196391元，扣除金额65388元，已付金额188万元，应付金额1651003元，后附分项结算清单。6月12日，湘台公司向中农公司致函，与本案有关的主要问题是：要求提交合格的竣工验收的工程资料。2015年8月6日，中农公司向湘台公司发出联系函，对本案所涉工程问题进行了说明，内容主要是增加工程量问题、苗木成活率问题、栽培技术培训问题、验收问题、温室存在的问题等，并提出了解决方案。2015年8月7日，湘台公司向中农公司致函，主要内容为：连体大棚工程经验收发现如下质量问题：一、水电设施安装工程；二、土建、景观工程：1、门厅，2文化长廊，3、木门廊，等28项质量问题；并要求对各项问题进行整改。2015年8月底，由于双方的对质量和工程款的争议无法协商解决，中农公司将工作人员全部撤回，双方没有办理工程交接手续。同时，环球天下投资（集团）有限公司在互联网上介绍其功能，其中介绍湘台一景网页对湘台现代农业科技园进行了推介，推介形式有文字和图片等，包含了中农公司完成的工程项目内容，大棚无土栽培、无公害蔬菜采摘和观赏等。由于双方在工程质量和结算付款等发生争议，无法协商一致，酿成了纠纷。2016年1月29日，中农公司向一审法院提起诉讼，请求法院判决支持其诉讼请求。2016年2月29日，湘台公司提起反诉，请求法院判决支持其反诉请求。 另外，2014年10月15日，湘台公司作为甲方，中农公司作为乙方，双方签订了《湘台科技园景观大棚温室内外园艺景观设计承包合同》，合同约定：甲方委托乙方对湖南省湘台现代农业科技有限公司景观大棚温室内外园艺景观进行设计。设计内容：工程方案设计、详细的施工图纸设计、外观效果图、工程招标清单及材料清单（规格、型号、数量、材质要求、尺寸、颜色等准确率达95%以上），具体内容详见附件1《景观大棚工程设计招标要求》，如果设计人没有承建该项目的施工，那么设计人提供1至2次到现场进行技术交底等。设计文件交付时间：方案确定及主要空间效果图，1份，2014年10月31日前提交；相关专业的协调设计、室内外景观设计、施工图设计，8份，2014年12月10日前提交。设计费15万元，乙方提交设计文件：方案图和主要空间的效果图纸质版及电子版一套，交甲方确认；甲方确认后，乙方开始正式施工图设计，并提交八套盖章的纸质版（含工程量清单）施工图及全套设计文件电子版光盘一个（含平面图、效果图、施工图、工程量清单）给甲方。支付方式：乙方完成景观大棚整体规划设计给甲方确认后五个工作日内支付6万元；经甲方认可的正式施工图完成并全部交付甲方后五个工作日内，甲方支付6万元；剩余3万元乙方和施工方技术交底之后一次性付清；付款前乙方应向甲方开具等额的正式发票，甲方凭乙方开具的发票付款。双方在合同上签名盖章确认。合同签订后，中农公司通过电子邮件方式向湘台公司交付了设计图纸，没有提交纸质版。湘台公司向中农公司支付设计费6万元。湘台公司依据中农公司的设计发包给他人完成了景观大棚温室内外园艺景观工程。 诉讼中，湘台公司于2016年3月28日申请法院委托相关鉴定机构对湖南省湘台现代农业科技园连体大棚无土栽培及室内外景观工程质量问题的整改方案及整改费用进行鉴定。一审法院依法委托湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定所对湖南省湘台现代农业科技园连体大棚无土栽培及室内外景观工程质量和整改方案进行鉴定。2016年4月11日，一审法院依法委托湖南新星项目管理有限公司对“湖南省湘台科技园连体大棚栽培及室内外景观工程整改费用进行鉴定”。2016年8月22日，湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定所对湖南省湘台现代农业科技园连体大棚无土栽培及室内外景观工程质量和整改方案作出[2016]建鉴字第32-136-SJ16号检测鉴定意见书，鉴定结论为：“湖南省湘台现代农业科技有限公司提出的有关质量问题，部分是施工质量问题，部分为变更，不属质量问题。属施工质量问题的由北京中农绿源工程技术有限公司负责整改。变更部分，由北京中农绿源工程技术有限公司提供相关依据。水、电部分，质量控制资料不齐的，北京中农绿源工程技术有限公司应补齐”，并对存在质量的问题进行详细说明。2016年9月18日，湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定所对鉴定意见进行补充，补充内容为“湖南省湘台科技园连体大棚栽培及室内外景观工程整改修复方案如下：……（对存在质量问题的项目进行详细说明）”。2016年12月27日，湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定所再次对鉴定意见进行补充，补充内容为“湖南省湘台科技园连体大棚栽培及室内外景观工程整改修复方案如下：……（对存在质量问题的遗漏项目进行详细说明）”。2017年8月7日，湖南新星项目管理有限公司作出湘新基[2017]特审第005号司法鉴定意见书，鉴定结论意见为“本工程整改费用370490元”。庭审中，一审法院征求双方意见，湘台公司不同意湘台公司进行整改，要求另行委托他方整改，整改费用在应付工程款中扣除。中农公司同意湘台公司的意见。但是，中农公司对因变更所增加的工程量没有申请造价鉴定。

一审法院认为：中农公司与湘台公司签订的《温室内无土栽培及室内外景观工程合同》、《湘台科技园景观大棚温室内外园艺景观设计承包合同》是双方真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的强制性禁止性规定，经双方当事人签字盖章后依法发生法律效力，双方当事人均受该合同约束，应当按照合同约定履行各自的义务，如违反合同约定均应当承担相应的违约责任。通过审理，一审法院认为本案双方争议焦点主要是： 一、中农公司在履行《温室内无土栽培及室内外景观工程合同》中是否违约的问题。首先，施工工期是否延误。合同约定工程施工期限自2014年7月14日至2014年10月14日，中农公司在2014年10月6日请求湘台公司检查验收，湘台公司组织双方工程负责人现场进行了查看，于2014年10月31日向中农公司复函，提出了质量整改意见，认为存在质量问题需整改项目是门厅土建工程项目没有施工、土质需要改良、果蔬无法固定、蔬菜育苗、水池漏水和铺砖、电器设备损坏等。中农公司复函对湘台公司提出的质量整改意见进行了说明，门厅土建工程没有施工是因为湘台公司没有提供施工图纸，不是拒绝施工；对湘台公司指出的其他需要整改的质量问题均不属于质量问题，有的不在工程承包范围内或不是其责任造成的，如土质改良、果蔬无法固定、蔬菜育苗、水池铺砖、电器设备损坏，仅有水池漏水是质量问题，已经修复。双方多次通过会议、工作联系函、邮件等方式沟通意见，一直争执不下，没有对发现的问题进行整改，最终中农公司于2015年8月撤离施工现场。从上述事实来看，依据合同第八条第4项约定“工程施工完成后，甲方须在3日内组织验收。逾期视为验收合格。未经验收，甲方不可使用”，一审法院认为双方确已对工程进行了检查验收，但是验收后双方对工程是否存在质量问题存在重大分歧，没有达成一致意见，没有认定为竣工验收合格，由此可见中农公司是否延误工期应根据其完成的工程是否存在质量问题进行认定。其次，工程是否存在质量问题。双方在施工过程中没有聘请监理机关，对设计变更和施工监督没有中间人的参与，双方发生争议后不能通过第三方进行鉴证和评判，造成了双方对是否存在工程质量问题发生争议后争执不清，是非责任无法确认。诉讼中，一审法院根据湘台公司的申请，委托湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定所对工程质量作出鉴定，认定“湖南省湘台现代农业科技有限公司提出的有关质量问题，部分是施工质量问题，部分为变更，不属质量问题。属施工质量问题的由北京中农绿源工程技术有限公司负责整改。变更部分，由北京中农绿源工程技术有限公司提供相关依据。水、电部分，质量控制资料不齐的，北京中农绿源工程技术有限公司应补齐”，鉴定意见中详细列举了工程存在的质量问题多达三大项40小项，因此一审法院认为中农公司所完成的工程存在质量问题。鉴于中农公司对存在的质量问题一直予以否认且拒绝整改，造成了工程项目不能按时移交给湘台公司，所以一审法院认为中农公司延误了工期，没有按合同约定期限完工，应当承担相应违约责任，按合同约定有违约金计算标准向湘台公司支付违约金，并赔偿湘台公司因对质量问题进行整改所产生的损失。最后，违约金和损失的计算问题。一、延误工期的违约金计算。由于湘台公司没有及时提供门厅施工图纸，造成门厅土建工程不能按图施工；将鱼池变更为铺贴瓷砖，双方没有及时对设计变更的增加费用予以确认等，造成了工期延长。如果按照合同约定认定2014年10月14日没有验收合格为延误工期，将湘台公司自身原因造成工期延误的责任强加到了中农公司身上，那显然不公且违背诚信原则，所以不能自即日起计算违约金。根据一审法院查明的事实，2015年3月6日，湘台公司确认了温室大棚门厅设计效果图，2015年4月底中农公司完成温室大棚门厅施工工作，那么中农公司应当在合理期限内向湘台公司再次申请竣工验收交付，2015年5月14日，湘台公司组织双方工程技术人员召开景观大棚工作会议，要求整改质量问题、提供相关资料、自检合格后提交验收申请，并将该会议纪要通知中农公司，中农公司仍不履行义务。一审法院认为，应当认定中农公司自2015年5月14日起承担延误工期的违约责任。中农公司向一审法院提供湘台公司在互联网上对外宣传内容的证据和该工程的现状视频资料，以证明湘台公司未经验收擅自使用该工程，应视为工程已经交付，但是该证据上没有具体的发布时间，且对外宣传广告不等于已在经营中使用，该证据不足以证明湘台公司使用该工程的时间，也就无法确认计算违约金的终止日。根据合同第十二条第2款“乙方延期完工，每拖延一天，应向甲方支付本合同总价款的1‰的违约金，但违约金总额不得超过价款总额的20%”约定，每天1‰的标准，逾期200天，即达到20%，自2015年5月14日起到2015年12月1日止即可，按合同约定总价款为340万元计算，中农公司应当向湘台公司支付延误工期违约金68万元。鉴于湘台公司反诉要求中农公司支付工期延误违约金34万元，仅为上述数额的一半，一审法院认为该反诉请求有事实依据和法律依据，一审法院应当予以支持。二、工程质量问题整改费用的问题。该费用属于损失范畴，经鉴定中农公司所施工的工程存在质量问题，需进行整改，整改费用评估为370490元。中农公司一直没有按其要求对质量问题进行整改，湘台公司不同意中农公司继续整改，中农公司同意该处理方案，所以对湘台公司要求中农公司支付工程质量整改费用370490元的反诉请求，一审法院予以支持。 二、中农公司所完成工程价款数额的问题。中农公司向一审法院提供的2015年6月6日结算清单主张“合同内工程造价340万元，后增项增加金额196391元，扣除金额65388元，已付金额188万元，应付金额1651003元”，湘台公司对“后增项增加金额196391元”不予认可，对“合同内工程造价340万元，扣除金额65388元，已付金额188万元”予以认可，鉴于中农公司没有申请对增加工程量价款进行评估鉴定，一审法院不能确认其金额，因此不能对增加工程量价款作出处理。根据上述事实，一审法院认定湘台公司应当支付中农公司工程价款为1454612元。鉴于湘台公司不同意中农公司继续整改，另行聘请他人整改，整改费用应当由中农公司承担，为了双方及时解决纠纷，减少诉累，所以对中农公司要求湘台公司支付全部工程价款（包括5%质量保证金）的诉讼请求，一审法院应予支持。 三、湘台公司是否存在逾期支付工程价款的违约行为的问题。湘台公司在合同签订后支付预付款68万元，同年9月5日支付进度款20万元，同年10月11日，支付进度款100万元，双方没有争议。中农公司主张湘台公司未经验收合格擅自使用合同所涉工程，应当视为工程已经竣工验收合格并交付使用，湘台公司没有按合同约定支付工程款总额的95%，已构成违约，应当支付逾期利息29909.24元（计算至2016年1月31日止）。基于第一个争议焦点问题分析的理由，即中农公司没有提供证据证明湘台公司已擅自使用本案所涉工程，即使使用了，也没有提供证据证明确切的使用时间，该举证不能的不利后果应当由中农公司承担，湘台公司应当支付到工程款总额的95%的确切时间不能确定。另外双方没有进行结算，也不符合合同约定的付款条件，所以一审法院认为中农公司主张湘台公司逾期付款应支付逾期利息没有事实依据，不能成立，其要求湘台公司支付逾期付款利息29909.24元（计算至2016年1月31日止）及后段逾期利息的诉讼请求，一审法院不予支持。 四、关于退还履约保证金10万元和图纸押金2000元的问题。中农公司承担支付延误工期违约金的责任后，履约保证金应当退还，本案判决中一并处理。领取图纸押金2000元，因工程已经完工，押金应当退还。所以对中农公司要求湘台公司退还履约保证金10万元和图纸押金2000元的诉讼请求，一审法院予以支持。 五、关于《湘台科技园景观大棚温室内外园艺景观设计承包合同》价款90000元的问题。中农公司已依照合同约定向湘台公司仅提供了电子文档，没有证据证明其按合同约定提供了8份纸质版施工图纸，湘台公司主张不予支付设计价款，鉴于湘台公司使用该设计图纸施工，湘台公司应当支付相应价款，但应当按合同约定数额适当减少，一审法院认为按约定数额的60%计算较为适当，所以对中农公司要求湘台公司支付设计合同价款90000元的诉讼请求一审法院予以部分支持。湘台公司主张该合同与《温室内无土栽培及室内外景观工程合同》不属于同一法律关系，应当另案处理。一审法院认为，两个合同虽然不属于同一法律关系，但是两个合同关系的双方当事人同一，同为给付之诉，一并处理能够减少诉累，方便当事人，有利于纠纷解决，一并处理并无不当，所以对湘台公司的上述主张，一审法院不予采信。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、湖南省湘台现代农业科技有限公司向北京中农绿源工程技术有限公司支付工程价款为1454612元；二、湖南省湘台现代农业科技有限公司向北京中农绿源工程技术有限公司返还履约保证金100000元；三、湖南省湘台现代农业科技有限公司向北京中农绿源工程技术有限公司退还图纸押金2000元；四、湖南省湘台现代农业科技有限公司向北京中农绿源工程技术有限公司支付设计合同价款30000元；五、北京中农绿源工程技术有限公司向湖南省湘台现代农业科技有限公司支付工期延误违约金340000元；六、北京中农绿源工程技术有限公司向湖南省湘台现代农业科技有限公司赔偿工程质量问题整改费用370490元；上述互负债务相互抵销后，湖南省湘台现代农业科技有限公司应当向北京中农绿源工程技术有限公司支付款项876122元[（1454612元+100000元+2000元+30000元）-（340000元+370490元）]；七、限湖南省湘台现代农业科技有限公司在本判决生效后十日内向北京中农绿源工程技术有限公司将上述款项876122元清偿完毕；八、驳回北京中农绿源工程技术有限公司的其他诉讼请求；九、驳回湖南省湘台现代农业科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费22800元，反诉受理费5452元，合计28252元，由北京中农绿源工程技术有限公司负担18000元，湖南省湘台现代农业科技有限公司负担10252元。鉴定费77000元，由北京中农绿源工程技术有限公司负担，因湖南省湘台现代农业科技有限公司已全额垫付，北京中农绿源工程技术有限公司直接支付给湖南省湘台现代农业科技有限公司。

本院认为：本案中，中农公司所完成的工程存在质量问题，中农公司一直没有按湘台公司的要求对质量问题进行整改，现湘台公司不同意中农公司继续整改，要求另行聘请他人整改，中农公司也同意湘台公司的要求，故一审法院判决整改费用由中农公司承担，因此对5%的质量保证金不再进行扣减，否则构成重复计算，故一审判决湘台公司支付全部工程价款（包括5%质量保证金）是正确的，本院予以认可。另外，本案双方当事人签订的设计合同所涉工程项目与本案诉争所涉施工合同有关联，且设计已经完成，项目已经竣工，而且这两份合同的当事人相同，一并处理可以减少当事人诉累，故一审法院将两个合同关系合并审理并无不妥。 综上，上诉人湘台公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。

驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费4300元，由湖南省湘台现代农业科技有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　周坤 审判员　　熊伟 审判员　　ＸＸ

书记员　　范璐