安徽天地间文化产业有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)皖10民终523号

上诉人（原审被告）：安徽天地间文化产业有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区潜山路190号华邦世贸中心超高层写字楼2906室，统一社会信用代码913401007529558117。

法定代表人：孙衍亭，该公司总经理。

委托诉讼代理人：苑振江，安徽一飞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1965年8月21日出生，汉族，住安徽省休宁县。

委托诉讼代理人：汪学军，安徽萝宁律师事务所律师。

上诉人安徽天地间文化产业有限公司（以下简称天地间公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院2019年6月27日作出的(2019)皖1002民初1540号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天地间公司上诉请求：1.请求依法撤销原判并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由**承担。事实与理由：一、原审法院认定的赔偿项目数额均是按照黄山市上一年度职工平均工资标准计算而来的，实际上双方当事人谈好月工资为3000元，故原审计算错误；二、原审法院认定**的护理费按照2018年黄山市职工月平均工资的80%计算错误，根据《安徽省实施办法》第二十九条第二款规定，对需要护理有争议的，可以在停工留薪期内或者工伤复发治疗期间向设区的市劳动能力鉴定委员会提出确认申请，在**未向劳动能力鉴定委员会提出确认申请的情况下，原审法院直接认定护理天数和数额，实属不妥。

**辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。

**向原审法院起诉请求：1、判令依法解除天地间公司与**之间的劳动合同关系；2、判令天地间公司向**支付因工负伤的医疗费、住宿交通费、护理费、伙食补助费、劳动能力鉴定费、停工留薪期工资及一次性伤残补助金、一次医疗补助金、一次性就业补助金等合计187238元。

原审法院审理查明：2018年7月6日下午16时左右，**在天地间公司承建的黄山学院南区第二教学楼维修改造项目工程施工现场的一层人字梯上修补内墙时，左脚不慎踩空，跌落地面，当即被送往黄山昌仁医院就诊。经诊断为右锁骨中段骨折、右桡骨远端骨折、多处软组织损伤。**于2018年7月6日至8月16日共住院41天，住院期间的医疗费由天地间公司垫付。出院记录未载明需加强营养、护理。因本起事故，**另支付医疗费218元。事故发生后，天地间公司已支付**45000元。

2018年9月11日，黄山市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定**受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定（或视同）为工伤，并载明用人单位天地间公司。2019年3月25日，黄山市劳动鉴定委员会作出因工负伤劳动能力鉴定结论书，评定**劳动功能障碍程度为九级。**支付劳动能力鉴定费280元。

2019年5月10日，**就工伤保险待遇向黄山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，黄山市劳动人事争议仲裁委员会逾期未予受理。2019年6月3日，**向法院提起诉讼。

另查明：本起事故发生后，**未再到天地间公司上班。

原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。本案中，**到天地间公司承建的项目地上班，双方存在劳动合同的事实。**自事故发生后也再未到天地间公司上班，现要求解除双方之间的劳动合同，不违反法律规定，予以支持。**在天地间公司工作期间受伤，被依法认定为工伤，劳动功能障碍程度经鉴定为九级，**可享受相应的工伤保险待遇，但天地间公司未为**办理工伤保险手续，故**可按照《工伤保险条例》、《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定从天地间公司领取一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、停工留薪期护理费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费等工伤保险待遇。对于**可享受的工伤保险待遇项目及数额，认定如下：

1、一次性伤残补助金50940元（因**未举证证明其本人工资数额，**主张按照工资每月5660元标准计算，未超过黄山市上一年度职工平均工资标准，计算9个月，予以支持）；

2、一次性伤残就业补助金56600元（因**未举证证明其本人工资数额，**主张按照工资每月5660元标准计算，未超过黄山市上一年度职工平均工资标准，计算10个月，予以支持）；

3、一次性工伤医疗补助金33960元（因**未举证证明其本人工资数额，**主张按照工资每月5660元标准计算，未超过黄山市上一年度职工平均工资标准，计算6个月，予以支持）；

4、停工留薪期工资16980元（因**未举证证明其本人工资数额，**主张按照工资每月5660元标准计算，未超过黄山市上一年度职工平均工资标准；根据**的伤情，结合《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》规定留薪期的具体时间和《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法(试行)》规定的各受损部位停工留薪期时间不得累加规定，停工留薪期按3个月计算）；

5、停工留薪期护理费6708.23元（**住院41天期间需要护理，护理费按照2018年黄山市职工平均工资每月6135.58元的80%计算）；

6、住院伙食补助费820元（**主张住院41天按照每天20元计算较为合理，予以支持）；

7、劳动能力鉴定费280元（根据票据核定）；

8、医疗费218元（根据票据核定）；

以上共计166506.23元，该款由天地间公司支付给**，扣除已预先支付的45000元，还应支付**121506.23元。

综上，对**主张的诉请，部分予以支持。依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、**与天地间公司之间的劳动关系准予解除；二、天地间公司于判决生效之日起七日内支付**一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、停工留薪期护理费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、医疗费共计121506.23元；三、驳回**其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由天地间公司负担。

二审中各方均未提交新证据，本院审理查明的事实与原审查明的事实一致，予以认定。

本院认为，本案的争议焦点为：一、原审法院在计算**工伤保险赔偿数额时依据的工资标准是否正确；二、原审法院认定**的停工留薪期护理费是否正确。

焦点一：天地间公司上诉主张其与**约定每月工资数额为3000元，但并未提供相关证据证明，本院对该主张不予支持。**起诉请求按照每月5660元的标准计算其工伤保险赔偿数额，未超过黄山市上年度职工月平均工资标准，故原审法院依据每月5660元的标准计算**的工伤保险赔偿数额并无不当，应予维持；

焦点二：**受伤后在黄山昌仁医院住院治疗，经诊断为右锁骨中段骨折、右桡骨远端骨折、多处软组织损伤，住院期间确有护理需要，故原审法院在停工留薪期护理费中只计算了**住院期间的护理费并无不妥，依法予以维持。

故天地间公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由安徽天地间文化产业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　狄志国

审 判 员　戴东辉

审 判 员　胡泽萍

二〇一九年十月二十九日

法官助理　曹　君

书 记 员　储春梅

附相关法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。