某某与北京银联信科技股份有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京02民终7267号

上诉人（原审被告）：***，女，1986年5月24日出生，汉族，无业，住北京市东城区。

委托诉讼代理人：李岳枫（***之夫），男，1984年9月11日出生，住北京市朝阳区。

被上诉人（原审原告）：北京银联信科技股份有限公司，住所地北京市西城区平原里小区20号楼406。

法定代表人：符文忠，董事长、总裁。

委托诉讼代理人：舒洪贵，北京京尚律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人北京银联信科技股份有限公司（以下简称银联信公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初32230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人***之委托诉讼代理人李岳枫，被上诉人银联信公司之委托诉讼代理人舒洪贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判第七项，依法改判银联信公司支付为***违法解除劳动合同赔偿金86685.21元；鉴定费2700元由银联信公司承担；诉讼费由银联信公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1.《通知书》上加盖的公章与银联信公司提供样本的公章印鉴样本不同，经过司法鉴定确认不是出自同一枚公章，但司法鉴定并没有给出谁是合法公章的结论。而银联信公司未按照法律规定进行印鉴备案，致使法院无法提取公安机关备案的印鉴样本，属于过错方。2.《交接单》和《通知书》两份证据落款日期均为2017年5月23日且《交接单》上签署日期为2017年5月23日，足以证明2017年5月23日***确实到过单位并进行过工作交接。

银联信公司辩称，同意原判，不同意对方上诉请求。

银联信公司向一审法院起诉请求：1、银联信公司无需向***支付2016年5月25日至2017年5月22日未签订劳动合同二倍工资差额110464.25元；2、银联信公司无需支付***2016年1月至2017年5月22日未休年假工资报酬5314.04元；3、银联信公司无需支付***违法解除劳动合同赔偿金86685.21元；4、银联信公司无需支付***2017年5月1日至2017年5月22日的工资6379.31元。同意仲裁裁决的其他判项。

一审法院认定事实：2013年3月25日，***入职银联信公司，双方签订了劳动合同，期限至2014年5月24日。合同约定***担任财务部会计岗位。后双方续订劳动合同，至2016年5月24日，之后未再签订劳动合同。2016年度至2017年度，***共休带薪年休假6天。银联信公司与***就劳动合同的解除时间及解除方式存在争议。指纹考勤记录显示***的2017年5月23日起没有考勤记录显示。

后***向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认双方2016年5月25日至2017年5月24日期间存在无固定期限劳动关系；2、支付2016年5月25日至2017年5月23日未签订劳动合同二倍工资差额127420元；3、支付2016年度至2017年5月23日未休年假3倍工资9507.93元（按共7天要求）；4、支付违法解除劳动关系赔偿金88627.50元（解除前12个月月均工资为9847.50元）；5、支付2017年5月1日至2017年5月23日工资7550元；6、支付生育津贴2172.50元、生育保险报销费用310.04元；7、支付在职期间的4天休息日加班费1700元。

2017年11月9日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会做出京西劳人仲字（2017）第1881号裁决书，裁决：1、确认申请人***与被申请人北京银联信科技股份有限公司于二〇一六年五月二十五日至二〇一七年五月二十二日存在无固定期限劳动合同关系；2、被申请人北京银联信科技股份有限公司于本裁决书生效之日起七日内，支付***二〇一六年五月二十五日至二〇一七年五月二十二日未签订劳动合同二倍工资差额十一万零四百六十四元二角五分；3、北京银联信科技股份有限公司于裁决书生效之日起七日内，支付***二〇一六年一月至二〇一七年五月二十二日未休年假工资报酬五千三百一十四元零四分；4、北京银联信科技股份有限公司于裁决书生效之日起七日内，支付***违法解除劳动合同赔偿金八万六千六百八十五元二角一分；5、北京银联信科技股份有限公司于裁决书生效之日起七日内，支付***二〇一七年五月一日至二〇一七年五月二十二日工资六千三百七十九元三角一分；6、北京银联信科技股份有限公司于裁决书生效之日起七日内，支付***生育津贴二千一百七十二元五角、生育保险保险费用三百一十元零四分；7、北京银联信科技股份有限公司于裁决书生效之日起七日内，支付***休息日加班工资一千七百元；8、驳回***的其他请求。

另查，至2016年末，***已累计在本市缴纳社会保险共计10年7个月。

银联信公司不服，于法定期限内诉至法院。

上述事实，有当事人陈述、裁决书、劳动合同、社保记录、考勤记录等材料在案佐证。

庭审中，银联信公司和***围绕其诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，法院认定如下：

1、《岗位绩效考评责任书（月度绩效合约）》，该证据由银联信公司提供。证据内容显示***2016年5月至2017年4月的绩效系数得分，表格下方均有上级签字确认及***本人确认。银联信公司以此证明***在职期间，工作能力一直得到银联信公司认可，公司没有与***解除劳动关系的理由。***对此证据的真实性不认可，认为不是***本人的签字。

2、人事变更表，该证据由银联信公司提供。证据内容显示自2014年2月1日起，***的月工资标准由每月4000元调整为每月5000元，表格中有***的签字确认。银联信公司以此证明***在职期间，工作能力一直得到银联信公司认可，公司没有与***解除劳动关系的理由。***对证据的真实性认可，对于证明目的不认可。

3、申报单、张蕊与***的研究咨询部绩效奖金清单、银联信公司2017年度年终奖明细、4季度具体奖励明细。该组证据由银联信公司提供。申报单内容显示，2017年3月17日，张蕊申报事项：四季度个人奖励7000元，以年终奖形成，由财务部***代发。申报单上有部门经理签字。张蕊的研究咨询部绩效奖金清单内容显示张蕊“依据四季度冲刺奖励方案奖励总监7000，其他，-7000（打到魏乔珊年终奖中）”合计为“0”，上有张蕊签字。***的研究咨询部绩效奖金清单内容显示“+7000，（张蕊打到魏乔珊年终奖7000元）”，合计为“7000”，上有签名“魏乔珊”。银联信公司2017年度年终奖明细显示***的年终奖为7000元，备注为“张蕊奖金”。4季度具体奖励明细内容显示***“奖励金额”一栏空白，“其他”一栏为“7000”，说明为“个人年终奖形式”，表格下说明“张蕊打到魏乔珊年终奖中7000”。上有经办人贺某签名以及王某签名。***对以上证据的真实性均不认可，主张以上证据均没有***的签字，研究咨询部绩效奖金清单上***的名字都写错了。

4、《员工手册》、《交接单》、其他员工离职交接记录。该组证据由银联信公司提交，公司用以证明***未完成交接手续，按照《员工手册》规定公司有权扣发2017年5月工资。***表示知道《员工手册》内容，但是自己已经完成了离职交接手续。

5、QQ聊天记录，该证据由银联信公司提交。银联信公司称是***与公司财务经理王某的聊天记录。其内容显示2017年5月22日13:57:17，***：“王经理，咱俩去前台，我跟您说点事儿。”13:57:28，王某：“走吧。”16:17:14，王某：“月初报税的时候要是有问题再来一趟吧，刚才我问曲总了，明天可以不来。”16:17:36，***：“好的。”***对此证据不予认可，主张没见过。

6、证人王某的出庭证言。该证据由银联信公司提供。证人王某在法庭陈述，我是银联信公司的财务经理，***是我部门的会计主管，我证明***在2017年5月22日下午口头向我提出辞职，辞职的原因是对公司不太满意。当时我口头挽留了，因为当时是5、6月份，财务工作很忙，我们不想让她走，我就让她去找财务总监曲总说一下这个事，后来曲总让我去她办公室，说***想辞职，人要走也留不住，让我跟她把税的事交接好，我回去跟***说明天可以不来但是必须要在报税的时候，也就是6月初必须来，***当时口头同意了。当天***就自己写了交接单，交了大门钥匙，把工作清单密码写了就走了。后来***说6月初也来不了了。交接的日期就是2017年5月22日，但是***写的5月23日，我就跟着***签了，日期其实是写错了。5月23日***就没有来了。我负责保管公司的公章，在新三板上市审计期间，***曾经使用公章，2015年5月至2016年8月都在挂牌审计阶段，我不在的时候，章会临时放在***处，我们工作很忙不可能做到每次用章都登记。张蕊和***商量将7000元年终奖打到***的账上，张蕊先跟我说的，这样为了避税，后来***也跟我说过。代发7000元年终奖时有个代发清单，是负责做工资的同事写的，签字是本人签的。我不是***工作的直接交接人，我在交接单上签字只是对纸上内容的认可。会计正式离职需要交接纸质和电子的各种资料，5月22日当天只是进行了物品交接，有些物品没交接虽然当时没有影响但是风险一直存在。银联信公司对证人证言认可，***对证人证言不认可，主张存在先后矛盾的地方。

7、证人贺某的出庭证言。该证据由银联信公司提供。证人贺某在法庭陈述，2016年时我们部门是质管部，主要负责系统的录入和绩效的考核以及其他支持工作，我具体负责做工资和审核工资。有一份文件是年终奖的明细，张蕊和***协商将她的7000元打入***的账户里。申报单是张蕊本人填写的，大写的金额数是***写的，***的签名是否是***亲自所签我不知道。研究咨询部绩效奖金清单上的文字是我写的，签字是张蕊签的。银联信公司对证人证言予以认可，***不认可证人证言的真实性。

8、***2016年5月至2017年4月的工资条。该证据由***提供。证据内容显示了***离职前12个月的工资明细。银联信公司对其中2017年2月发放的年终奖7000元不予认可，其余部分均予以认可。

9、请假单。该证据由***提供。证据内容显示***填写了请假单，要求在2017年6月23日至2017年7月3日期间休2017年度的年休假。部门经理、执行副总裁以及行政执行副总裁均予以批准。银联信公司对此证据的真实性予以认可，主张可以证明公司并没有要解除***的意思，否则也不会批准。

10、《通知书》。该证据由***提供。证据内容显示：“***女士：现经公司领导及部门领导一致协商认为，您现在的自身工作能力很难达到公司标准，本公司决定与您解除劳动关系，本通知即时生效。北京银联信科技股份有限公司2017年5月23日。”落款处盖有银联信公司的公章。银联信公司申请对该证据上公章的真实性进行鉴定，银联信公司提交了三份样本，分别为银联信公司2017年5月24日与安徽省农村信用社联合社签订的培训合同原件、银联信公司2017年6月7日与东亚银行（中国）有限公司签的培训合同原件以及银联信公司2017年5月26日与江西银行股份有限公司签订的培训合同原件。***对三份样本予以认可。经过北京天平司法鉴定中心的鉴定，北京天平司法鉴定中心出具北天司鉴[2018]文书鉴字第043号鉴定意见书：“2017年5月23日《通知书》上的“北京银联信科技股份有限公司”公章印文，与样本上同名公章印文不是同一枚公章盖印的。”

之后，***要求将《通知书》上的“北京银联信科技股份有限公司”公章印文与银联信公司在公安局备案的公章印文进行比对鉴定。经法院及银联信公司分别前往调取，北京市公安局及西城分局回应因系统软件原因，银联信公司在公安局备案的公章印文无法调取，因无法找到检材，故此次鉴定无法进行。

一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人应就自己所主张的事实承担举证责任。没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。

本案中银联信公司与***的争议焦点如下：一、双方劳动关系解除的原因及时间；二、***离职前12个月的月平均工资标准。

一、关于双方劳动关系解除的原因及时间。公司主张***于2017年5月22日口头提出辞职并于当日交接并离职，2017年5月23日起就没有再来公司。银联信公司提交的***考勤记录显示***最后的打卡考勤记录是2017年5月22日。证人王某的证言也显示***是2017年5月22日离职。而交接单上的签名和日期均为2017年5月23日，与证人证言相矛盾，证人王某称日期写错了不足以使法庭确信。而***主张公司于2017年5月23日出具《通知书》以能力不足为由与自己解除劳动关系，然而首先2017年5月23日没有***认可的考勤记录，经过鉴定《通知书》上的公章与公司同时期的其他合同文件上所盖印的公章不是同一枚，但是因客观原因无法与银联信公司在公安局备案的公章相比对。《通知书》作为***提供的用以证明违法解除的关键证据存疑。

综上所述，双方均没有更为充分的证据证明自己的主张，对于双方在何时以何种方式解除劳动关系，没有证据能使法院对客观事实予以确认，故法院认为***与银联信公司解除劳动关系的方式及时间无法查明。经法院向***释明，***拒绝要求经济补偿金，仍坚持要求违法解除赔偿金。因***未能提交充分证据证明银联信公司存在违法解除的行为，故法院支持银联信公司不支付违法解除赔偿金的诉讼请求，银联信公司无需向***支付违法解除赔偿金。

二、关于***离职前12个月的工资标准。银联信公司认可***离职前12个月的工资条，仅是对2017年2月发放的年终奖7000元不认可，认为不应当计算在***的工资总额里。银联信公司主张这7000元是张蕊的年终奖，打到***的账户里由***代发。而其提交的证据及证人证言中均未显示有***的签字认可，也未能充分证明2017年2月发放的7000元不属于***，故法院对银联信公司的主张不予采信，将这7000元纳入***的收入中计算工资标准。

而仲裁裁决的结果各类款项的终止时间均为2017年5月22日，***未提起诉讼，故法院不持异议。

关于银联信公司无需向***支付2016年5月25日至2017年5月22日未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，应适用《劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定进行处理。在此情况下，因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要再给予一个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。本案中，双方原来订立的劳动合同于2016年5月24日到期，***仍在银联信公司继续工作，银联信公司主张是因为***的原因未订立劳动合同，但是未能提交证据证明，故银联信公司仍应向***支付2016年5月25日至2017年5月22日的未签劳动合同二倍工资差额，经计算未低于仲裁裁决数额，故银联信公司应向***支付2016年5月25日至2017年5月22日的未签劳动合同二倍工资差额110464.25元。

关于银联信公司要求无需支付***2016年1月至2017年5月22日未休年假工资报酬5314.04元的诉讼请求，因2016年***工作年限已满10年，故其2016年度，2017年1月1日至5月22日应当享受的带薪年休假天数分别为10天、3天，而双方均认可***在2016年1月至2017年5月22日已休6天年休假，故剩余部分银联信公司仍应向***支付未休年休假工资，经计算未低于仲裁裁决数额，故银联信公司应向***支付未休年假工资5314.04元。

银联信公司与***双方在陈述中均认可公司未向***发放2017年5月1日至5月22日的工资，银联信公司作为用人单位应当按时足额向劳动者支付劳动报酬，经计算未低于仲裁裁决数额，故银联信公司应当向***支付工资。对于银联信公司不支付***2017年5月1日至2017年5月22日的工资的诉讼请求，法院不予支持。

至于仲裁裁决中确认***北京银联信科技股份有限公司于二〇一六年五月二十五日至二〇一七年五月二十二日存在无固定期限劳动合同关系；北京银联信科技股份有限公司支付***生育津贴二千一百七十二元五角、生育保险费用三百一十元零四分；支付***休息日加班工资一千七百元的裁决结果，双方均认可，故法院不持异议。综上，判决如下：一、确认北京银联信科技股份有限公司与***于二〇一六年五月二十五日至二〇一七年五月二十二日存在无固定期限劳动合同关系；二、自判决生效后七日内，北京银联信科技股份有限公司向***支付二〇一六年五月二十五日至二〇一七年五月二十二日未签订劳动合同二倍工资差额十一万零四百六十四元二角五分；三、自判决生效后七日内，北京银联信科技股份有限公司向***支付二〇一六年一月至二〇一七年五月二十二日未休年假工资差额五千三百一十四元零四分；四、自判决生效后七日内，北京银联信科技股份有限公司向***支付二〇一七年五月一日至二〇一七年五月二十二日工资六千三百七十九元三角一分；五、自判决生效后七日内，北京银联信科技股份有限公司向***支付生育津贴两千一百七十二元五角、生育保险报销费用三百一十元零四分；六、自判决生效后七日内，北京银联信科技股份有限公司向***支付休息日加班工资一千七百元；七、北京银联信科技股份有限公司无需向***支付违法解除劳动关系赔偿金八万六千六百八十五元二角一分；八、驳回北京银联信科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果北京银联信科技股份有限公司与***未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，***提交鉴定意见书一份，称该鉴定意见书系在一审法院判决后，其个人向本案一审法院同一鉴定机构申请的鉴定，用以证明《通知书》上的公章就是银联信公司公章。银联信公司主张鉴定程序违法，对该份鉴定意见书不予认可。***以两份鉴定意见书结论不一致为由，要求再次鉴定。因***提交的鉴定意见书为其个人申请，且在一审法院判决之后进行，故对该鉴定意见书结论无法采信，亦不能成为重新申请鉴定的理由，本院对***的申请未予准许。***称《通知书》是2017年5月23日在其办公桌上发现的，没有向相关人员询问解除原因，只是进行了工作交接。本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。银联信公司与***在双方劳动关系是否违法解除问题上存在分歧。***主张银联信公司系违法解除，并向法院提交2017年5月23日《通知书》，因该《通知书》上的公章经过鉴定与公司同时期的其他合同文件上所盖印的公章不是同一枚，又因客观原因无法与银联信公司在公安局备案的公章相比对，故***以该《通知书》证明系银联信公司作出解除行为的效力不足。综合银联信公司提交的***考勤记录显示***最后的打卡考勤记录是2017年5月22日、证人王某的证言以及***对离职情况的陈述，一审法院在无法查明***与银联信公司解除劳动关系的方式及时间的情况下，未确认银联信公司存在违法解除的行为，支持银联信公司不支付违法解除赔偿金的诉讼请求并无不当。另***与银联信公司均未对一审判决的第一至第六项提起上诉，本院对此不持异议，并予以确认。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　王晓云

审 判 员　卜晓飞

审 判 员　刘　艳

二〇一八年九月二十八日

法官助理　蒋　媚

书 记 员　张　晨

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