罗定市第五建筑工程公司与某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：罗定市第五建筑工程公司，现住所地：罗定市。 法定代表人：***，经理。 委托代理人：***，广东刚毅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年7月16日出生，汉族，肇庆市人，住肇庆市端州区。 委托代理人：***。 上诉人罗定市第五建筑工程公司（下称五建公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服罗定市人民法院作出的（2013）云罗法民初字第1089号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：五建公司是集体所有制企业，属水利和内河港口工程建筑行业企业，经营范围包括水利水电工程施工总承包贰级、房屋建筑工程施工总承包叁级、市政公用工程施工总承包叁级。五建公司在投标新兴县共成水库除险加固工程并中标后，成立了新兴县共成水库除险加固工程项目部，经***牵线，于2009年12月17日以罗定市第五建筑工程公司新兴县共成水库除险加固工程项目部为甲方、以***为乙方签订了《新兴县共成水库除险加固工程灌浆施工协议书》，该《协议书》约定：由乙方承建新兴县共成水库除险加固工程灌浆施工工程，工程内容包括：劈裂灌浆造孔，劈裂灌浆；帷幕灌浆土体造孔，帷幕灌浆岩体造孔，帷幕灌浆；高压喷射灌浆土体造孔，高压喷射灌浆砂砾石造孔，高压喷射灌浆。以上工程内容施工人工费为100元／米，最终工程款以实际完成的工程量计算；乙方所完成的工作量由甲方派专人负责签证确认，乙方进场开工7天内，甲方预支付乙方人民币叁万元，工程进度款按每月实际完成工作量的80%结算，所余下工程款项待该工程竣工验收后一个月内一次性结清，乙方如果在中途退场，余下人工费不给予支付并赔偿甲方一切损失；乙方的工程项目，不得再行转包，否则甲方有权终止合同，由此而造成的损失，由乙方赔偿，乙方在本工程合同范围内未完成而自动退场的，甲方将乙方余下的20%工程款不给予支付，作赔偿甲方经济损失。合同自双方签名之日起生效，至该项工程全部并结算完毕后自行失效。***在甲方代表人栏签名并加盖罗定市第五建筑工程公司新兴县共成水库除险加固工程项目部印章，***在乙方代表人栏签名并盖指模。***进场后按设计图纸及现场监理的要求施工并完成了约定的工程内容。经肇庆西江水电监理有限公司新兴县共成水库除险加固项目监理部确认，***完成主坝劈裂灌浆造孔1674.10m，主坝劈裂灌浆1674.10m，主坝帷幕灌浆造孔2829.74m，主坝帷幕灌浆831.89m，副坝劈裂灌浆造孔1082.30m，副坝劈裂灌浆1082.30m，输水涵管灌浆造孔764.26m，输水涵管灌浆764.26m，主坝充填灌浆造孔783.60m，主坝充填灌浆783.60m，副坝充填灌浆造孔670m，副坝充填灌浆670m，造孔项目共7804m，灌浆项目合计5806.15m，增加的项目是充填修改孔造孔130m。上述工程量依照约定的原价计算，五建公司应付工程款805096元给***，五建公司已支付了694000元的工程款给***。2013年10月10日***以五建公司拖欠111096元工程款为由向原审法院起诉，请求：1、判令五建公司支付拖欠的工程款及利息（从2011年11月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2、本案诉讼费用由五建公司承担。 原审法院认为：本案属建设工程合同纠纷。双方于2009年12月17日签订的《新兴县共成水库除险加固工程灌浆施工协议书》是双方的真实意思表示，内容不违反国家法律禁止性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。双方争议的焦点是：1、***承建的1997.85m主坝帷幕灌浆造孔并没有实施灌浆，是否应按100元／米计算工程款？2、对于新增的充填修改孔造孔130m是否应计入工程量？ 1、***承建的1997.85m主坝帷幕灌浆造孔并没有实施灌浆，是否应按100元／米计算工程款？从五建公司取得新兴县共成水库除险加固工程的过程来看，五建公司是经招标、投标、中标后取得了新兴县共成水库除险加固工程，之后与***签订了《新兴县共成水库除险加固工程灌浆施工协议书》，双方签订合同时约定“工程内容包括：劈裂灌浆造孔，劈裂灌浆；帷幕灌浆土体造孔，帷幕灌浆岩体造孔，帷幕灌浆；高压喷射灌浆土体造孔，高压喷射灌浆砂砾石造孔，高压喷射灌浆。以上工程内容施工人工费为100元／米，最终工程款以实际完成的工程量计算”，对工程内容、工程款的计算、最终工程款的计算方式均有明确具体的约定，如果真如五建公司所述的造孔、灌浆是一整套的工程内容、***只完成了1997.85m造孔，该1997.85m没有灌浆，因此对于该1997.85m认为按50元／米来计算工程款的抗辩意见，五建公司作为取得建筑施工企业资质的企业，并且参加了投标投得了新兴县共成水库除险加固工程，不可能不知道新兴县共成水库除险加固工程的工程内容，也清楚知道其与***签订《协议书》的行为所意味着的后果，这显然不符合常理和日常生活经验。因此，原审法院认为五建公司的抗辩意见明显不成立。***根据设计图纸的要求施工并经现场监理的确认，该1997.85m的造孔工程是无需灌浆的，故现***要求五建公司就1997.85m造孔工程按100元／米计算工程款的主张，理据充分，原审法院予以支持。 2、对于新增的充填修改孔造孔130m是否应计入工程量？该增加的项目充填修改孔造孔130m是经肇庆西江水电监理有限公司新兴县共成水库除险加固项目监理部确认的。***已完成的工程量，且五建公司也派专人签证确认，***是根据设计图纸所需作出的修改的工程量，五建公司应按***实际完成的工程量付清工程款给***，现五建公司拒绝支付充填修改孔造孔130m的工程款于法无据，不予支持，***的主张合理合法，原审法院予以支持。 五建公司已支付694000元工程款，现***主张五建公司清偿拖欠的工程款111096元，合理合法，原审法院予以支持。双方约定工程款“待该工程竣工验收后一个月内一次性结清”，五建公司、监理、新兴县共成水库管理处最后一次对该工程的签证为2011年12月18日，该时间视为工程竣工验收时间，五建公司应于一个月内结清工程款给***，但五建公司没有按约定付清工程款，故应从2012年1月18日起计算逾期付款利息。***主张按中国人民银行同类贷款利率计算利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类借款利率计息。”的规定，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国》一款、第二百六十九条、最高人民法院《》、第十八条的规定，作出如下判决：限罗定市第五建筑工程公司于判决发生法律效力之日起二十日内清偿工程款111096元及利息［从2012年1月18日起按中国人民银行同类贷款利率计至还清时止］给***。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2602元，由罗定市第五建筑工程公司承担2512元，由***负担90元。 一审宣判后，上诉人五建公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2013）云罗法民初字第1089号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、原审判决认定部分事实错误。1、判决书第7页倒数第3行“造孔项目共7804m，灌浆项目合计5806.15m，增加的项目是充填修改孔造孔130m。上述工程量依照约定的原价计算，五建公司应付工程款805096元给***，”是错误的。灌浆项目的5806.15m是包含在7804m里的，不能重复计算，那么被上诉人的工程款为7804m＋130m=7934m×100元／m=793400元，何来805096元。 2、判决书第9页第三段第3行“五建公司、监理、新兴县共成水库管理处最后一次对该工程的签证为2011年12月18日，该时间视为工程竣工验收时间，五建公司应于一个月内结清工程款给***，但五建公司没有按约定付清工程款，故应从2012年1月18日起计算逾期付款利息。”也是错误的。工程量的现场签证只是确认了被上诉人的工程量，并非是验收了工程。工程量的现场签证只是确认了被上诉人的工程量，并非是验收了工程。实际上，本案工程在2013年2月份才开始办理资料整理、审核、验收、结算（见新兴县共成水库管理处2013年2月27日出具的情况说明）。原审判决从2012年1月18日起计算逾期付款利息没有事实依据，错误将完成工程的时间认定为验收合格的时间。 二、原审判决没有法律依据。根据双方签订的《新兴县共成水库除险加固工程灌浆施工协议书》第一条约定：工程内容：乙方承建劈裂灌浆造孔，劈裂灌浆；帷幕灌浆土体造孔，帷幕灌浆岩体造孔，帷幕灌浆；高压喷射灌浆土体造孔，高压喷射灌浆砂砾石造孔，高压喷射灌浆。第二条约定：工程单价：以上工程内容施工人工费为100元／米，工程所需的主要材料（含粘土、水泥）由甲方负责提供，并运输到施工现场。最终工程款以实际完成工程量结算。根据以上两条约定，造孔和灌浆这两个工序是一个整套工程，共100元／米。由于当时双方疏忽，没有约定单独造孔的价格。事实上，该工程有1997.85m土体只需要帷幕造孔的，而不需要帷幕灌浆的，***也只造孔没有灌浆。原审判决书第8页倒数第5行“五建公司作为取得建筑施工企业资质的企业，并且参加了投标投得了新兴县共成水库除险加固工程，不可能不知道新兴县共成水库除险加固工程的工程内容，也清楚知道其与***签订《协议书》的行为所意味着的后果，这显然不符合常理和日常生活经验。因此，原审法院认为五建公司的抗辩意见明显不成立。”因上诉人在投标时不清楚有部分工程是不需要灌浆的，所以没有与被上诉人***明确约定单独造孔的人工费。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”根据以上法律规定结合《协议书》的约定，造孔和灌浆是一整套工程，为100元／米。上诉人认为***单独造孔的1997.85m应按50元／米计算。新兴县共成水库除险加固工程项目部的实际老板***多次与***协商过，按50元／米计算工程款给***，但***未同意。且上诉人以73.26元／米投标取得本案的1997.85m单独造孔工程，扣除税收、企业管理费、招投标费用、驻新兴项目部人员工作、场所、办公租金、开支等费用后利润不大。原审判决上诉人按100元／米支付给***违法了《中华人民共和国合同法》第五条公平原则，第六条诚实信用原则，也体现不了《中华人民共和国合同法》的立法宗旨。请二审法院依法予以改判。 上诉人五建公司为其上诉请求在二审期间没有提交新的证据。 被上诉人***答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，请二审法院予以维持。 被上诉人***为其答辩意见在二审期间没有提交新的证据。 本院查明：经肇庆西江水电监理有限公司新兴县共成水库除险加固项目监理部确认，***完成主坝劈裂灌浆造孔1674.10m，主坝劈裂灌浆1674.10m，主坝帷幕灌浆造孔2829.74m，主坝帷幕灌浆831.89m，副坝劈裂灌浆造孔1082.30m，副坝劈裂灌浆1082.30m，输水涵管灌浆造孔764.26m，输水涵管灌浆764.26m，主坝充填灌浆造孔783.60m，主坝充填灌浆783.60m，副坝充填灌浆造孔670m，副坝充填灌浆670m，造孔项目共7804m，灌浆项目合计5806.15m，增加的项目是充填修改孔造孔130m。上述工程量依照约定的原价计算，五建公司应付工程款793400元给***，五建公司已支付了694000元的工程款给***。 除以上事实，本院查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。 另查明：***在一审庭审中承认2011年5月24日***将其离职的事实告知了***。被上诉人***在工程完成后没有向罗定市第五建筑工程公司提交过竣工结算材料。罗定市第五建筑工程公司与新兴县共成水库管理处于2013年7月28日进行竣工结算。 在二审中，上诉人对一审认定工程款为805096元有异议。被上诉人对于一审认定工程款为805096元没有异议，805096元是根据***与***于2011年10月22日签名确认的《***施工队工程量》计算得出的。805096元中除包含了灌浆造孔产生的工程款，还包含了3000进退场费、2800值班费用、东隧洞排气孔2个，2500元／个。 本院认为，本案是建设工程合同纠纷。综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、***承建的1997.85m主坝帷幕灌浆造孔并没有实施灌浆，是否应当按100元／米计算工程款；2、对于新增的孔造孔工程130m是否应计入工程量。3、工程总造价为多少；4、利息应从何时开始计算。 关于***承建的1997.85m主坝帷幕灌浆造孔并没有实施灌浆，是否应当按100元／米计算工程款的问题。上诉人主张该1997.85m主坝帷幕灌浆造孔并没有实施灌浆，五建公司主坝帷幕灌浆造孔的招投标价格也只有73.26元／米，按100元／米计算给被上诉人不合理，因此应当按50元／米进行计算给被上诉人。上诉人与被上诉人签订的《灌浆施工协议书》约定：“工程内容包括：劈裂灌浆造孔，劈裂灌浆；帷幕灌浆土体造孔，帷幕灌浆岩体造孔，帷幕灌浆；高压喷射灌浆土体造孔，高压喷射灌浆砂砾石造孔，高压喷射灌浆。以上工程内容施工人工费为100元／米，最终工程款以实际完成的工程量计算”，即双方签订协议时对工程内容、工程款的计算、最终工程款的计算方式均有明确具体的约定。五建公司作为取得建筑施工企业资质的企业，并且参加了投标投得了新兴县共成水库除险加固工程，应当知道新兴县共成水库除险加固工程的工程内容，也应当清楚其与***签订《灌浆施工协议书》的行为所产生的法律后果。《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”现五建公司主张造孔灌浆是一整套工程，如按100元／米计算工程款则高于其招投标的价格，对五建公司不公平，上述1997.85m仅仅进行造孔未进行灌浆因此应折半计价为50元／米的抗辩意见违背了上述规定，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”***根据设计图纸的要求施工并经现场监理的确认，该1997.85m的造孔工程是无需灌浆的，故五建公司就1997.85m造孔工程应当按照双方签订的《灌浆施工协议书》的约定按100元／米计算工程款。原审法院认为1997.85m主坝帷幕灌浆造孔并没有实施灌浆，但仍应当按100元／米计算工程款正确，本院予以维持。 关于对于新增的孔造孔工程130m是否应计入工程量的问题。上诉人五建公司主张新增的孔造孔工程130m是由于工程质量存在问题进行整改形成的工程量，该130m不应计入工程量。经肇庆西江水电监理有限公司新兴县共成水库除险加固项目监理部确认，增加的项目是充填修改孔造孔130m，五建公司也派专人签证确认，***是根据设计图纸所需作出的修改的工程量。上诉人未能提供证据证实其主张，被上诉人***对此亦予以否认，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人五建公司应当承担举证不能的责任。上诉人认为该130m是整改不合格工程而形成的工程量，不应计算到总工程量的主张，本院不予采纳。因此孔造孔工程130m应当认定为新增工程量，计入总工程量中。原审法院认为孔造孔工程130m属于新增工程，应计入工程量正确，本院予以维持。 关于工程总造价为多少的问题。经肇庆西江水电监理有限公司新兴县共成水库除险加固项目监理部确认，***完成主坝劈裂灌浆造孔1674.10m，主坝劈裂灌浆1674.10m，主坝帷幕灌浆造孔2829.74m，主坝帷幕灌浆831.89m，副坝劈裂灌浆造孔1082.30m，副坝劈裂灌浆1082.30m，输水涵管灌浆造孔764.26m，输水涵管灌浆764.26m，主坝充填灌浆造孔783.60m，主坝充填灌浆783.60m，副坝充填灌浆造孔670m，副坝充填灌浆670m，造孔项目共7804m，灌浆项目合计5806.15m，增加的项目是充填修改孔造孔130m。上述工程量依照约定的原价计算，五建公司应付工程款793400元给***，五建公司已支付了694000元的工程款给***。被上诉人***主张其另外完成东隧道排气孔两个，2500元／个，合共5000元。上述工程量未经肇庆西江水电监理有限公司新兴县共成水库除险加固项目监理部确认，且被上诉人也未能提供证据予以证实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被上诉人应当承担举证不能的责任。被上诉人***主张其另外完成东隧道排气孔两个，工程款为5000元的意见，本院不予采信。被上诉人认为经与上诉人协商，上诉人同意补贴3000元进退场费、2800元值班费用给被上诉人，上述5800元应当计入工程款。由于双方签订的《灌浆施工协议书》对进退场费、值班费用等未进行约定，上诉人对于被上诉人的主张予以否认，而被上诉人未能提供证据证实其主张，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被上诉人应当承担举证不能的责任。被上诉人认为在工程款中增加3000元进退场费和2800元值班费用的主张，本院不予采信。综上，五建公司根据***实际完成的工程量应付工程款793400元给***，五建公司已支付了694000元的工程款给***，五建公司尚欠99400元工程款未支付，对此本院予以确认。原审法院认定工程款为805096元，扣减已经支付的工程款后五建公司还有111096元未支付错误，本院依法予以纠正。 关于利息应从何时开始计算的问题。被上诉人***认为其于2011年1月10日与***对工程量的确认是竣工结算的凭证，由于五建公司不予确认且被上诉人***未能提供其他证据予以证实，本院不予采信。***在一审庭审承认2011年5月24日***将其离职的事实告知了***。***认为其与***于2011年10月22日签名确认的《***施工队工程量》是其与五建公司竣工结算的凭证，由于***明知***已经不是五建公司的工作人员，因此***于2011年10月22日签名确认的《***施工队工程量》不能代表五建公司，***认为《***施工队工程量》是双方的竣工结算凭证，本院不予采信。由于被上诉人***在工程完成后没有向罗定市第五建筑工程公司提交过竣工结算材料。罗定市第五建筑工程公司与新兴县共成水库管理处于2013年7月28日进行竣工结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（一）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；”的规定，本案涉案工程的竣工日期为2013年7月28日。原审法院认定2012年1月18日为竣工日期错误，本院依法予以纠正。双方约定工程款“待该工程竣工验收后一个月内一次性结清”，2013年7月28日为工程竣工验收时间，五建公司应于一个月内结清工程款给***，但五建公司没有按约定付清工程款，故应从2013年8月28日起计算逾期付款利息。***主张按中国人民银行同类贷款利率计算利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类借款利率计息。”的规定，原审法院对***的主张予以支持正确，本院依法予以维持。 综上所述，原审判决认定事实不清，实体处理欠妥，本院予以纠正。上诉人五建公司的上诉意见，理由成立部分，本院予以支持；理由不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（一）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销罗定市人民法院作出的（2013）云罗法民初字第1089号民事判决； 二、限罗定市第五建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起二十日内清偿工程款99400元及利息［从2013年8月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至还清时止］给***。 三、驳回***的其他诉讼请求。 如罗定市第五建筑工程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2602元，由罗定市第五建筑工程公司负担2247.2元，由***负担354.8元；二审案件受理费2602元，由罗定市第五建筑工程公司负担2247.2元，由***负担354.8元。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一四年七月九日 书记员***