某某与罗定市第五建筑工程公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院 民事判决书 （2014）韶中法民一终字第476号 上诉人（原审被告）：罗定市第五建筑工程公司。 法定代表人：***，经理。 委托代理人：***，广东穗卫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1979年8月26日出生，汉族。 委托代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 委托代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。 上诉人罗定市第五建筑工程公司因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服广东省南雄市人民法院（2013）韶雄法民二初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 本院经审理查明：2009年12月14日，南雄市省人大小型水库议案工程建设管理处（发包人）与罗定市第五建筑工程公司（承包人）签订南雄市2009年度小型病险水库除险加固工程第五标段（罗田水库、乌坭水库、庆丰水库、丰坑水库）《施工合同》，约定：南雄市省人大小型水库议案工程建设管理处就2009年度小型病险水库除险加固工程第五标段（罗田水库、乌坭水库、庆丰水库、丰坑水库）建设，接受了罗定市第五建筑工程公司的投标，合同总金额为5486005.3元，总工期147日历天等。2011年8月11日，***与罗定市第五建筑工程公司南雄市2009年度小型病险水库除险加固工程（第五标段）项目部签订《工程承包合同》，合同约定工程项目为南雄市（罗田水库、乌泥水库、庆丰水库、丰坑水库）坝体植草皮全包干工程：包工、包料、包保养（保养期最低2个月），要求植蜈蚣草或台湾草。工程造价以7.5元／平方米结算，工程量以实际发生的工作量计算。工程款支付方式为按工程进度支付工程款，进场十天后支付30%工程款后按进度支付。工程结束，验收合格后，保留10%保质金，其余结清工程款。保质金为保质期过后一次性付清（保质期以水务局工程管理处验收合格后6个月为期）。 合同签订后，***依约完成了上述水库的植草皮全部工作，南雄市水务局出具的一份《2009年小型水库除险加固大坝背水坡铺草皮工程量表》，记载：罗田水库主坝铺草皮面积3755.5平方米、副1坝铺草皮1361.16平方米、副2坝铺草皮2159.36平方米；乌坭水库主坝铺草皮面积8347.77平方米；庆丰水库主坝铺草皮面积1430.16平方米；丰坑水库主坝铺草皮面积802.35平方米，累计植草皮17856.3平方米。现***要求按17000平方米，以7.5元／平方米计算工程款，工程款为127500元，并认为罗定市第五建筑工程公司仅向***支付了30000元工程款，尚有97500元工程款未清偿。 另查明：***主张该工程于2011年10月10日前就已经南雄市水务局验收合格并交付给罗定市第五建筑工程公司，但罗定市第五建筑工程公司对此予以否认，并认为***没有按合同约定种植蜈蚣草或台湾草，工程至今没有验收。2013年4月22日，韶关市水利水电勘测设计咨询有限公司南雄中、小型工程监理部向罗定市第五建筑工程公司南雄市2009年度小型病险水库除险加固工程（第五标段）项目部发出《整改通知》，认为：“你方施工的罗田水库、乌泥水库、庆丰水库、丰坑水库四宗水库主坝后坡草皮护坡没有按合同要求选择规定的台湾草或蜈蚣草，铺种的为不合格草皮且铺种间距较大超出规范要求，不能有效阻止后坡的水土流失，未达到设计要求。”，整改要求：“监理部要求你方对罗田水库、乌泥水库、庆丰水库、丰坑水库四宗水库主坝后坡铺种的不合格草皮护坡全部清除重新种植，清除后先修好坝后坡坡度铺好腐质土，再经业主、监理联合验收并确认所用草皮为合同规定的台湾草或蜈蚣草后方能进下一步的铺种施工。” 又查明：罗定市第五建筑工程公司南雄市2009年度小型病险水库除险加固工程（第五标段）项目部是罗定市第五建筑工程公司设立的临时机构，该项目部与***签订《工程承包合同》，实际的合同主体是罗定市第五建筑工程公司。南雄市小型水库除险加固工程建设管理处是南雄市水务局设立的一个临时机构，实际合同主体是南雄市水务局，该管理处负责管理***承揽的工程。 2013年3月4日，***向原审法院提起诉讼，诉称：2011年8月11日，***与罗定市第五建筑工程公司签订《工程承包合同》，合同约定工程项目为南雄市（罗田水库、乌泥水库、庆丰水库、丰坑水库）坝体植草皮全包干工程：包工、包料、包保养，要求植蜈蚣草或台湾草。工程造价以7.5元／平方米结算，工程量以实际发生的工作量计算。工程款支付方式为按工程进度支付工程款，进场十天后支付30%工程款后按进度支付。工程结束验收合格后，保留10%保质金，其余结清工程款。保质金为保质期过后一次性付清。合同签订后2个月内，***就依约完成了上述水库的植草皮全部工作，累计植草皮17000平方米，按7.5元／平方米计算，工程款为127500元。该工程于2011年10月10日前就已验收合格并交付给罗定市第五建筑工程公司，但罗定市第五建筑工程公司仅向***支付了30000元工程款，尚有97500元工程款未清偿。综上，罗定市第五建筑工程公司拒不向***履行支付工程款97500元的行为不仅违背合同的约定，也是违反法律的规定。据此，请求法院依法判决：1、罗定市第五建筑工程公司立即向***支付植草皮工程款97500元及其利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计，自2011年10月11日起计算至清偿之日止）；2、本案诉讼费由罗定市第五建筑工程公司负担。 2013年5月21日，***、***向原审法院提交《申请法院调查取证申请书》，要求原审法院：1、调查罗田水库主坝、2号副坝增加工程量的证据；2、复印罗田水库主坝、2号副坝的施工图纸；3、调查罗田水库、乌泥水库、庆丰水库、丰坑水库等植草皮工程完成情况及验收事实。原审法院根据***、***的申请，到南雄市水务局调取了南雄市2009年度小型病险水库除险加固工程（第五标段）项目部于2011年4月10日编制的南雄市2009年度小型病险水库除险加固工程第五标段（庆丰水库、罗田水库、乌坭水库）《竣工结算》，该《竣工结算》中的工程价款结算签证表中显示：庆丰水库工程完工后施工单位在签证表中的盖章日期为2011年4月17日，监理单位在签证表中的盖章日期为2011年4月18日，项目法人（或建设单位）在签证表中的盖章日期为2012年4月17日；罗田水库工程完工后施工单位在签证表中的盖章日期为2013年1月13日，监理单位在签证表中的盖章日期为2013年1月15日，项目法人（或建设单位）在签证表中的盖章日期为2013年1月16日并签署“完工总结算”的意见；乌坭水库工程完工后施工单位在签证表中的盖章日期为2012年11月5日，监理单位在签证表中的盖章日期为2012年11月6日，项目法人（或建设单位）在签证表中的盖章日期为2012年11月16日并签署“完工结算”的意见；原审法院还调取了2011年5月29日编制的南雄市2009年度小型病险水库除险加固工程第五标段（丰坑水库）《竣工结算资料》，该《竣工结算资料》中的工程价款结算签证表中显示：丰坑水库工程完工后施工单位在签证表中的盖章日期为2012年1月17日，监理单位在签证表中的盖章日期为2012年1月18日，项目法人（或建设单位）在签证表中的盖章日期为2012年4月17日。上述《竣工结算》与《竣工结算资料》均反映罗定市第五建筑工程公司南雄市2009年度小型病险水库除险加固工程第五标段项目部与南雄市小型水库除险加固工程建设管理处对植草皮工程进行了结算。 本案原审法院适用普通程序进行审理。现有证据中并没有反映原审法院指定了举证期限。罗定市第五建筑工程公司认为原审法院质证程序不当，调取的证据没有送达给罗定市第五建筑工程公司，质证仅交由书记员负责，但从原审法院开庭笔录等卷宗材料看，原审法院调取的证据在审判人员的主持下已经经过了质证。 原审法院认为：该案是承揽合同纠纷，合同是双方的真实意思表示，合法有效，依法受到保护。该案的争议焦点在于：***交付的工程是否符合约定。根据原审法院从南雄市水务局调取的竣工结算资料显示，***的工程是经第一发包人南雄市水务局竣工验收的，应认定为符合合同约定，***请求罗定市第五建筑工程公司支付工程欠款，予以支持。虽然罗定市第五建筑工程公司辩称自己并没有验收工程，且已将《整改通知》出示给***，但其《整改通知》是在2013年4月22日后发出的，而该工程早已于2011年10月10日竣工交付，罗定市第五建筑工程公司在两年间都没有提出异议，应当认定该工程已经验收。故对于罗定市第五建筑工程公司提出的异议，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2013年12月16日作出（2013）韶雄法民二初字第14号民事判决：罗定市第五建筑工程公司向***支付工程款97500元及其利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计，自2011年10月11日起计算至清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1118.75元由罗定市第五建筑工程公司负担。 罗定市第五建筑工程公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实及适用法律错误。1、从内容上看，原审法院从南雄市水务局调取的验收资料，是其他工程的验收，不是植草工程的验收，与本案无关。该验收资料根本就没有反映罗定市第五建筑工程公司委托***的植草地点、各种草皮的面积和总面积，原审法院没有对该证据作出分析、对比，就得出了***已经完工17000平方米草皮的结论，不知17000平方米的草皮面积原审法院是怎么统计出来的？到2014年3月12日止，罗定市第五建筑工程公司与业主（南雄市水务局）的工程竣工验收结算仍在南雄市财政局的评审之中，即最终结算仍未确认。原审法院在南雄市水务局调取的资料，只是单位工程验收和罗定市第五建筑工程公司提交的初步结算资料。而罗定市第五建筑工程公司与业主的最终结算是经南雄市财政局审核的结果为结算依据。2、《整改通知》两年后发出并没有违反法律的规定。《工程承包合同》并未约定具体的验收时间，且***亦没有在工程结束后要求罗定市第五建筑工程公司在一定时间内验收。《整改通知》于2013年4月22日发出并未违反合同及法律的规定。故原审法院认为《整改通知》“是在2013年4月22日后发出的，而该工程早已于2011年10月10日竣工交付，被告在两年间都没有提出异议，应当认定为已验收该工程”是没有法律和事实依据的，所以是错误的。3、从证据的合法性分析，《整改通知》是罗定市第五建筑工程公司在举证期限内依法提交，而验收资料是***在举证期限期满后向法院申请取得，根据法律规定，申请调查证据应在举证期限届满前七日内，故竣工结算资料是原审法院违反法律规定调取的，应不予釆纳。 二、原审判决严重违反法定程序。1、原审法院批准***对已过举证期限调查取证申请。原审开庭审理过程中，***申请原审法院调取南雄市水务局的验收结果，原审法院予以批准，并作出了中止审理案件的裁定。而根据《最髙人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”的规定可知，***申请调查取证已过举证期限，原审法院作为法律的捍卫者应当依法依规而为，不应该批准***的调查申请，严重违反了法定程序。2、证据质证程序不合法。本案的原审法庭是由审判长***及审判员***、***所组成，故以上人员应负责主持庭审质证环节。而事实上，法庭调取证据后，并没有将该证据送达给罗定市第五建筑工程公司，质证仅交由书记员负责，故证据质证程序不合法，导致了原审法庭对于证据的真实性、合法性、关联性及证据力的效力及大小无法做出公正、客观的认定，进而影响了案件的判决结果。 据此，请求二审法院：1、撤销原审判决，裁定驳回***的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由***负担。 罗定市第五建筑工程公司于二审期间向本院提供了如下证据：（2014）雄法执字第73号执行裁定书，证明原审法院（2014）韶雄法民二初字第14号民事判决没有生效，不予执行。***对该证据的质证意见是有原件就不用核对，以该裁定书原件为准； ***答辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 ***于二审期间向本院提供了如下证据：（2014）韶雄法执字第73号立案执行通知书，证明原审法院（2014）韶雄法民二初字第14号民事判决已生效并进入执行程序。罗定市第五建筑工程公司对该证据的质证意见是该民事判决没有生效，广东省南雄市人民法院也已认定该民事判决没有生效，并裁定不予执行。 本院认为：本案系承揽合同纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、***所承揽的植草皮工程有无经过竣工验收；二、原审法院是否违反法定程序。 一、关于***所承揽的植草皮工程有无经过竣工验收的问题。原审法院根据***于2013年5月21日提交的调查取证申请，到南雄市水务局调取了2011年4月10日编制的南雄市2009年度小型病险水库除险加固工程第五标段（庆丰水库、罗田水库、乌坭水库）《竣工结算》以及2011年5月29日编制的南雄市2009年度小型病险水库除险加固工程第五标段（丰坑水库）《竣工结算资料》，这足以证明南雄市水务局与罗定市第五建筑工程公司在上述时间进行了工程验收、结算。***作为罗定市第五建筑工程公司分包工程的承揽方完成工作后，在业主与罗定市第五建筑工程公司结算后，罗定市第五建筑工程公司至今没有与***结算，并以工程存在质量问题为由，要求***整改。对此，本院认为，***完成的承揽工程属于南雄市水务局发包，发包人南雄市水务局已与承包人罗定市第五建筑工程公司进行了结算，如果工程存在质量问题，作为业主的南雄市水务局应该会提出异议并拒绝结算。而南雄市水务局不但未提出异议，还与罗定市第五建筑工程公司进行了结算，虽然各方均没有提供工程竣工验收的证据材料，但从南雄市水务局与罗定市第五建筑工程公司进行结算的行为，以及南雄市水务局接受工程后又未提出异议的事实，可以判断***承揽的工程已经竣工验收。故罗定市第五建筑工程公司在竣工验收后于2013年4月22日再发出《整改通知》，认为***所承揽的工程质量不合格，没有按约定设计，工程没有验收的辩解理由不成立。据此，原审判决认定***承揽的工程已经竣工验收并无不妥，本院予以维持。综上，罗定市第五建筑工程公司在工程竣工验收后拒付工程款的理由不成立，原审法院判决罗定市第五建筑工程公司应向***支付拖欠的工程款97500元及相应利息并无不妥，对此本院予以维持。考虑到原审判决对罗定市第五建筑工程公司支付工程款的时间没有明确，对此本院在二审中予以明确罗定市第五建筑工程公司应在本判决生效之日起10日内支付工程款97500元及其利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计，自2011年10月11日起计算至清偿之日止）给***。 二、关于原审法院是否违反法定程序的问题。本案原审法院适用普通程序进行审理。现有证据中并没有反映原审法院指定了举证期限。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款：“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。……”的规定，由于现有证据不能证明原审法院指定了举证期限，故***于2013年5月21日向原审法院申请调查取证，并没有超过举证期限。至于罗定市第五建筑工程公司认为原审法院质证程序不当，调取的证据没有送达给罗定市第五建筑工程公司，质证仅交由书记员负责，但从原审法院开庭笔录等卷宗材料看，原审法院调取的证据在审判人员的主持下已经经过了质证，罗定市第五建筑工程公司认为质证程序不合法，没有证据佐证，故对其辩解理由，本院不予采纳。 综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。罗定市第五建筑工程公司的上诉主张，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持广东省南雄市人民法院（2013）韶雄法民二初字第14号民事判决； 二、广东省南雄市人民法院（2013）韶雄法民二初字第14号民事判决确定的履行义务应于本判决生效之日起10日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2238元，由罗定市第五建筑工程公司负担；二审案件受理费2238元，由罗定市第五建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一四年七月二十一日 书记员*** 第14页共14页