某某、山东金道成机械有限公司行纪合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终5521号

上诉人（原审原告）：**，男，1972年4月2日出生，汉族，住山东省海阳市。

委托诉讼代理人：李向东，山东环周（烟台）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东金道成机械有限公司（原海阳市金道成机械有限公司），住所地：山东省海阳市方圆工业园海信路8号。

法定代表人：孙成道，总经理。

委托诉讼代理人：刘云海，山东息相通律师事务所律师。

上诉人**与被上诉人山东金道成机械有限公司（以下简称金道成公司）中介合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院作出的(2020)鲁0687民初4893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**和委托诉讼代理人李向东、上诉人金道成公司的法定代表人孙成道和委托诉讼代理人刘云海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**提出上诉请求：1.依法撤销山东省海阳市人民法院作出的（2020）鲁0687民初4893号民事判决；2.依法改判被上诉人立即支付尚欠的佣金提成款、扣除的质保金、销售奖金（佣金提成款）297932元。事实与理由：一、一审法院以我方的请求系中介合同和劳动关系的交叉尚待确定，应待劳动争议案件法律文书生效后另案处理为由，仅支持了质保金63535元，对我方关于佣金提成款和3%的提成奖励297932元的请求另案处理是适用法律错误。1.中介合同的主体没有明确的法律禁止，无论是否认定我方与金道成公司之间存在劳动关系，不影响双方之间中介服务的事实。根据原合同法等规定，法律没有限定中介人员的身份，即中介人员可以是社会人员，自己单位的工作人员等均可以成为中介人员的主体。2.二者时间不同，说明确认的劳动关系不影响我方本案中主张自己的权利。本案上诉人主张的是2017年到2019年的中介佣金提成款，在劳动仲裁主张的是确认劳动关系时间是2019年2月1日至2020年1月31日。二、本案金道成公司应付给我方的佣金提成款、扣除的质保金、销售奖金（佣金提成款）297932元事实清楚。1.销售政策也是计算佣金提成款（含奖金即奖励的佣金提成款）的依据充分。本案中，我方与金道成公司之间计算佣金提成的依据是金道成公司公布的销售政策。本案中我方提供的销售政策虽然是复印件，但该复印件与金道成公司在（2020）鲁06民终7241号案中提供的销售政策是一致的。2.我方在一审中提供的佣金提成表、付款记录明细表等证据充分说明金道成公司欠付我方的佣金提成款、扣除的质保金、销售奖金（佣金提成款）297932元是客观事实。综上，请二审法院在查明事实的基础上，依法改判，支持我方的诉讼请求。

金道成公司辩称，第一，对**所主张的佣金提成款，在一审的庭审过程中**就没有提供有效证据加以证实，并且对佣金提成款**也已经在海阳市劳动仲裁委员会申请了仲裁。第二，对质保金的意见在我方的上诉状中已经列明。

金道成公司提出上诉请求：一、请求二审依法撤销山东省海阳市人民法院作出的（2020）鲁0687民初4893号民事判决，依法改判或者将案件发回重审；二、由**承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决付给**63535元的质保金，属于认定事实错误的。**在一审法院起诉时没有起诉质保金，在第一次庭审中追加诉讼请求，才提出返还质保金22200元。一审庭审中**唯一提供的原件证据就是2018年4月23日的检修平台销售佣金提成申请表，该申请表中所列的质保金项目是**本人明确签字认可的扣除项目，是**本人真实的意思表示，2018年4月23日的检修平台销售佣金提成申请表，有**签字认可扣除质保金，一审法院判决支付质保金错误。根据公司与中介人员约定的质保金，整机销售可以预留5％的质保金，预留的质保金超过5％的部分由中介服务人员承担(见**提供的证据）。意思是公司仅承担5％部分的质保金。因为该产品销售中介人员的中介费额度较高，质保金超过5％的合同，合同签订时中介人员的中介费已经加价到合同额度中，所以质保金超过5％的合同中超过5％部分的质保金给中介人员扣除后，中介人员也已经得到足额的中介费。本案涉及的质保金不是**垫付的，质保金的性质是销售机械设备预留的质量保证金，该质保金是预留在购买公司产品的购买方的，将来能否收回存在不确定性；公司销售政策规定，超过5％部分的质保金由中介人员承担，属于应该扣除的款项，不应该支付给中介人员，一审法院判决付给**质保金的判决属于认定事实错误。二、一审法院判决付给**63535元的质保金，属于适用法律错误。一审庭审中**唯一提供的原件证据就是2018年4月23日的检修平台销售佣金提成申请表，其他销售业务扣除的质保金项目，**没有提供任何有效的证据加以证实。**对其他中介服务项目，没有提供销售合同原件；没有提供销售产品的转账凭证；没有提供检修平台销售佣金提成申请表，对其他销售业务**没有提供任何有效证据证实，**没有证据证明其提供过中介服务和扣除过质保金的证据。综上所述，一审法院即存在事实认定错误又存在法律适用错误，请求二审法院能够依法查明事实，依法作出公正判决。

**辩称，金道成公司的上诉事实和理由均不成立，请法院依法驳回金道成公司的上诉请求。

**向一审法院提出诉讼请求：判令金道成公司支付佣金提成款91344元。第一次庭审**增加请求要求金道成公司付给扣除的质保金22200元，第三次庭审**变更诉讼请求要求金道成公司付给尚欠的2017-2019年提成款（销售佣金）、扣除质保金、销售奖金共计297932元。

一审法院认定事实：**从2017年开始在金道成公司从事业务，双方没有签订中介或劳动合同。**主张2017年至2018年是中介关系，负责给金道成公司联系业务签订合同，**收取佣金（中介费），2019年2月1日至2020年1月31日期间即是中介合同关系，又是劳动关系。金道成公司主张与**只存在中介关系，不存在劳动关系。2020年双方因涉及提成款（销售佣金）是否扣除质保金、销售奖劢奖金多少发生纠纷，**离开金道成公司，于2020年10月21日诉至一审法院。本案审理过程中，**于2020年12月4日向海阳市劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，要求确认劳动关系，支付上班期间的工资39228元，支付2019年2月1日至2020年1月31日期间的双倍工资39228元，仲裁案件正在审理中。

另查，(2020)鲁0687民初2461号和(2020)鲁06民终7241号民事判决书（质保金案件）中认定的事实：唐玉玺系海阳市金道成机械有限公司职员，唐玉玺向海阳市金道成机械有限公司主张尚欠其垫付的质保金43450元，不属于劳动争议审理范围，海阳市金道成机械有限公司应当返还给唐玉玺。

对双方争议的问题，一审院查明并认定如下事实：

一、**提交2018年4月23日青岛环能设计院的业务提成表中总数为116344元，当日金道成公司已付25000元，双方无争议。**主张，金道成公司当日付给25000元后，尚欠91344元（未包括质保金22200元）。金道成公司主张当日支付25000元后又于2019年1月30日付14714元、2019年7月1日付48230元、2019年7月18日付10000元、2019年7月24日付15000元，上述五笔款计112944元，是2018年4月23日青岛环能设计院的业务提成表中全部款项，此表中涉及款项已全部付清。**主张2019年7月18日金道成公司已付10000元，2019年7月24日已付15000元属实，金道成公司付的是青岛源腾安装工程有限公司这笔业务销售提成工资32000元中的款，尚欠提成工资7000元未付清。一审法院确认，**、金道成公司于2018年4月23日形成结算检修平台销售佣金提成申请表（客户名称：青岛环能设计院）数字为116344元+22200元质保金=138544元。**、金道成公司对金道成公司已付款数112944元无异议，仅对付款去向有争议。一审法院对金道成公司已付款112944元，予以认定。

二、**主张，金道成公司不应当在提成款扣除质保金37935元（青岛金海热电的业务质保金2935元，山东隆盛钢铁的业务质保金11500元，桓台热电公司的业务质保金11500元，山东盛和热能质保金12000元）。**为该主张提供了与金道成公司公司法定代表人、会计及部分客户聊天记录，金道成公司全部否认上述业务是**所做，又没有提供证据证明是他人所为。一审法院确认，上述业务发生在2017年至2019年**在金道成公司单位从事业务期间，**提供相关合同影印件及金道成公司公司法定代表人、会计及客户聊天记录足以佐证上述业务发生是**所为。金道成公司全部否认上述事实，未提供合同原件、账目，结算明细，没有证据证明是他人所为。证据规则规定，有证据证明一方当事人持有证据而无正当理由拒不提供，如果双方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。一审法院认定上述质保金37935元所涉及的业务系**所做。

三、1.**主张，青岛源腾安装工程有限公司的业务销售提成工资32000元，金道成公司于2019年7月18日已付10000元，于2019年7月24日已付15000元，尚欠7000元未付；2.**提供销售总额明细表等，主张金道成公司应支付2017年销售总额3%的37376.25元提成奖励。金道成公司否认上述业务是**所做，没有提供证据证明是他人所为；3.**提供销售佣金提成汇总表，包含以上**主张的全部款项，2017年至2019年销售佣金598237元，销售奖金63376元，应付质保金131495元，合计793108元，截至2019年7月24日已支付495176元，金道成公司至今尚欠297352元，一并要求付给，金道成公司以销售佣金提成汇总表、付款记录是**单方制作没有相应的付款凭证加以证实，与本案无关全部否认。

一审法院确认，**、金道成公司双方之间并未签订书面的中介协议，对何种情况下应支付销售奖金7000元、销售总额3%的提成奖励、销售佣金提成汇总表以及如何支付等未进行约定，且**又未能提供证据证明双方达成了支付销售奖金、销售总额3%的提成奖励支付、销售佣金提成汇总表的书面或口头约定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”**对其主张所依据的事实，有责任提供证据加以证明。本案中**提供相应的证据予以证明，而金道成公司全部否认。**于2020年12月4日向海阳市劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，要求确认劳动关系，正在审理中。**主张上述款项系中介合同与劳动关系的交叉尚待确定，应待劳动争议案件法律文书生效后，再另案处理。

诉讼中，一审法院根据**申请于2020年10月28日冻结了金道成公司在中国农业银行股份有限公司海阳市支行账号存款100000元，冻结期间为一年（自2020年10月28日至2021年10月27日止）。

一审法院认为，中介合同是指中介人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同媒介服务，委托人支付报酬的合同。**、金道成公司虽未签订书面的中介协议，但是，从2018年4月23日《结算检修平台销售佣金提成申请表》约定及金道成公司实际支付款项情况来看，应认定双方存在中介关系，受法律保护。**在金道成公司公司从事业务期间，没有与金道成公司签订中介合同或劳动合同，金道成公司又否认**所为，**请求金道成公司付给尚欠提成工资7000元、3%提成奖励和销售佣金提成汇总表中金道成公司至今尚欠297352元一并要求处理，因**提供的销售政策规定是对公司销售人员的政策性规定，并没有约定中介人员也可以适用，且**向海阳市劳动人事争议仲裁院提出确认劳动关系的仲裁案件正在审理中，**的请求系中介合同与劳动关系的交叉尚待确定，应待劳动争议案件法律文书生效后，再另案处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”，故**该请求应另案处理。

金道成公司扣留**质保金60135元（2018年4月23日《结算检修平台销售佣金提成申请表》中22200元，青岛金海热电的业务质保金2935元，山东隆盛钢铁的业务质保金11500元，桓台热电公司的业务质保金11500元，山东盛和热能质保金12000元），理由不当，金道成公司应当付给**。

金道成公司主张已付给**112944元（五笔），付清了2018年4月23日提成表中全部款项，而该《结算检修平台销售佣金提成申请表》中涉及款项汇总是138544元（提成佣金116344元+质保金22200元），金道成公司主张与事实不符，说明**的其他款项金道成公司还没有付清。一审法院认定金道成公司付给**款项为63535元（2018年4月23日提成表中提成佣金116344元+质保金60135元－已付112944元）。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第九百六十一条、九百六十二条、第九百六十三条、第九百六十四条、第九百六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条之规定，一审法院判决：一、金道成公司于一审判决生效后十日付给**质保金款63535元；二、驳回**其他诉讼请求。案件受理费5760元，减半收取计2880元，由**负担2265元，由金道成公司负担615元；保全费1020元，由**负担352元，由金道成公司负担648元。

二审双方提交了新证据。**提交了海阳市劳动仲裁委的申请书，证明**提交劳动仲裁要求确认的劳动关系是2019年2月1日至2020年1月31日，该仲裁申请不影响本案的审理和判决。金道成公司对该证据的真实性无异议，本院对证据的真实性的真实性予以确认，对证明的问题将结合其它证据进行综合认定。金道成公司提交了2017年2月6日销售政策规定，主张根据销售政策第一条、第四条规定，其不应当支付**质保金。由于该证据在一审中已提交，且主张事实系重复主张，故本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审一致，予以确认。

本院认为，从上诉人**一审的诉讼请求看，其要求支付的2017年至2019年之间的费用既包括了中介费（销售佣金），又包括质保金、销售奖金。根据一审查明的事实，**和金道成公司之间2017年-2019年期间存在中介关系的事实可以确认，但并未有足够的证据证明其在2017年-2019年期间还存在劳动关系。故一审法院对**要求金道成公司支付2017年-2019年销售奖金的诉讼请求不予支持并无不当。

至于**要求金道成公司支付2017年-2019年中介费（销售佣金）的诉讼请求，根据一审法院查明的事实，双方对2017-2019年的费用（含销售佣金和质保金）进行过结算，除去金道成公司已实际支付112944元外，一审法院认定金道成公司尚欠**款项63535元，该认定中实际上已经包含对金道成公司2017-2019年间欠付**支付中介费（销售佣金）的计算和认定，故**上诉再度要求支付2017年-2019年中介费（销售佣金），缺乏依据，本院不予支持。

关于金道成公司上诉主张一审法院判决付给**63535元的质保金属于认定事实错误和法律错误的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，**有权在第一次庭审中追加要求支付质保金的诉讼请求，且**提供了相关证据证明，一审法院对该项请求的认定和支持具有事实和法律依据，金道成公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，双方上诉人的上诉理由依法均不能成立。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费上诉人**预交5760元，上诉人山东金道成机械有限公司预交5760元，分别由两上诉人各自负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王建梅

审 判 员　韩素华

审 判 员　任美群

二〇二一年十一月一日

法官助理　陈　辉

书 记 员　于　仪