某某、天津市中通劳动服务有限公司劳动争议二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）津01民终1338号

上诉人（原审原告）：**，女，1996年1月16日出生，汉族，天津市中通劳动服务有限公司派遣工，住天津市武清区。

委托诉讼代理人：苏娜（姊妹关系），住天津市武清区。

委托诉讼代理人：李会齐（母女关系），住。

上诉人（原审被告）：天津市中通劳动服务有限公司，住所地天津市武清荔雅小区6号楼2门101。

法定代表人：李静，总经理。

委托诉讼代理人：倪俊福，男，公司职员。

委托诉讼代理人：吕德昭，男，公司部门经理。

被上诉人（原审被告）：天津富禄通信技术有限公司，住所地天津新技术产业园区武清开发区泉兴路5号。

法定代表人：金钟圭，董事长。

委托诉讼代理人：金月寿，男，公司职员。

上诉人**、上诉人天津市中通劳动服务有限公司因与被上诉人天津富禄通信技术有限公司劳动争议纠纷一案,不服天津市北辰区人民法院（2017）津0113民初2002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判确认**依法享受天津市中通劳动服务有限公司和天津富禄通信技术有限公司应负担的六级残工伤待遇；2.维持原审判决的第二、三、四、五项；3.调整变更原审判决的第六项，改判为自2016年8月25日起，天津市中通劳动服务有限公司和天津富禄通信技术有限公司按月向**发放最低工资的伤残津贴，截止到2017年9月25日为25350元；2017年9月25日以后，由天津市中通劳动服务有限公司和天津富禄通信技术有限公司按规定发放；4.调整判决的第七项，留薪月工资以2175元计算；5.增判天津市中通劳动服务有限公司和天津富禄通信技术有限公司给付**去北京的治疗费8458元；6.天津市中通劳动服务有限公司和天津富禄通信技术有限公司互负连带责任；7.天津市中通劳动服务有限公司和天津富禄通信技术有限公司承担本案的上诉费。事实和理由：上**一审请求确认依法享受天津市中通劳动服务有限公司和天津富禄通信技术有限公司给予六级残的工伤待遇是合理诉权，不能被不予置理，更不能被无理驳回。本案是关于工伤待遇的纠纷，不存在再确认劳动关系。**被定工伤，天津市中通劳动服务有限公司和天津富禄通信技术有限公司已向工伤认定部门具文认可。**因与天津市中通劳动服务有限公司存在劳动关系而定为工伤，又因工伤而定为六级伤残，这在法律上就有了天津市中通劳动服务有限公司必须保留与**的劳动关系并不得解除的规定。而不是一审判决确认的双方于2014年6月20日至2017年1月10日期间存在着劳动关系，2017年1月10日以后，双方仍然存在着劳动关系。天津市中通劳动服务有限公司没有依法在用工30日之内为**缴纳工伤保险，**依工伤保险应得的待遇应由天津市中通劳动服务有限公司承担。**严重颅脑损伤合并癫痫，持续脑内积液。现在，**颅内已放置引流泵向胃里排放脑积液。也就是说，**是不可能参加工作的伤残人员。**与天津市中通劳动服务有限公司在一审中均承认**的工资标准是每日100元，日工资如何折算为月工资必须按国家明确的折算规则。1993元不是应得和实得工资，而是到卡后的工资。一审法院在计算**的伤残津贴时已认定**的月工资是2175元。**之所以进京治疗，是在环湖医院第二次颅脑手术后发生了严重的癫痫并发，危及生命，进京治疗是对生命的抢救。工伤治疗费是没分统筹地区的。

天津市中通劳动服务有限公司辩称：不同意**的上诉请求，理由同上诉意见。

天津富禄通信技术有限公司辩称：同意天津市中通劳动服务有限公司的意见。

天津市中通劳动服务有限公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原审，依法改判上诉人天津市中通劳动服务有限公司无需支付**工伤医疗费差额40568.34元。2.依法改判上诉人天津市中通劳动服务有限公司无需支付**工伤医疗费54178.66元。3.依法改判上诉人天津市中通劳动服务有限公司无需支付**住院伙食补助费3150元。4.依法改判上诉人天津市中通劳动服务有限公司无需支付**一次性伤残补助金40896元。5.依法改判上诉人天津市中通劳动服务有限公司无需支付**2016年8月19日至2017年1月10日伤残津贴8775元。6.依法改判上诉人天津市中通劳动服务有限公司无需支付**停工留薪期内工资福利待遇28499.9元。7.一审、二审诉讼费由**承担。事实及理由：1.**是因为交通事故引发的工伤案件，根据《天津市工伤保险若干规定》第二十九条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人应当承担的人身损害赔偿（不含精神损害赔偿）总额低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额部分，而本案中**要求上诉人天津市中通劳动服务有限公司及用工单位天津富禄通信技术有限公司给付的医疗费差额、医疗费、一次性伤残补助金等全部待遇均未向侵权人主张权利，即直接向我方主张赔偿是违反法律规定，故一审法院判决亦不符合现行法律规定。2.按照劳动争议调解仲裁法第22条的规定，发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案的双方当事人；劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。而本案中，上诉人天津市中通劳动服务有限公司是派遣单位，而天津富禄通信技术有限公司是用工单位，按照法理学精神，发生工伤案件应当负担连带赔偿责任，而一审法院只判决了上诉人天津市中通劳动服务有限公司承担法律责任是不符合法律规定的。

**辩称：不同意天津市中通劳动服务有限公司的上诉，理由同**的上诉意见。

天津富禄通信技术有限公司辩称：同意天津市中通劳动服务有限公司的意见。

**向一审法院起诉请求：1.确认原告依法享受六级伤残的工伤待遇；2.被告给付原告一次性伤残补助金40896元；3.被告给付原告自受伤日2014年7月22日至起诉前停工留薪期间工资和六级伤残的伤残津贴合计71700元；4.本案判决后至被告没给安排适当工作前，由被告依法按月向原告发给最低工资的伤残津贴；5.被告给付原告第三次住院医疗费、护理费、就医路费合计61796.96元；6.被告给付原告第一、第二次住院，原告垫付和工伤单独应付部分，合计51878.34元；7.给付原告在京医疗费、交通费共计8485元；8.确认仲裁裁决第一项（双方存在劳动关系）和第三项（住院伙食补助）；9.上述诉讼请求由二被告共同承担。

一审法院认定事实：二被告均为企业法人，原告自2014年6月20日入职被告天津市中通劳动服务有限公司处工作，由被告天津市中通劳动服务有限公司派往被告天津富禄通信技术有限公司工作，工作岗位为操作工，每日工资为100元。工作期间，被告天津市中通劳动服务有限公司曾为原告发放过一次工资，数额为1993元。2014年7月22日上午7时许，原告在上班途中与案外人张洪伟驾驶的冀Ｒ×××××号雪佛兰小客车发生交通事故，原告当日被送到天津市环湖医院治疗，于2014年8月28日出院，第一次治疗期间累计医疗费132684.16元。2015年4月23日，原告第二次住院治疗，于2015年6月5日出院。原告第二次治疗期间累计医疗费107757.55元。2016年3月14日至2016年4月8日，原告在天津市环湖医院第三次住院治疗，住院费用51670.66元，2015年12月13日至2016年7月10日，原告陆续在天津市环湖医院、天津市武清区中医医院门诊治疗，累计医疗费用2508元。

另查，2016年1月4日原告经天津市北辰区人力资源和社会保障局认定为工伤，同日经区劳动能力鉴定委员会确定自2014年7月22日至2015年3月21日为停工留薪期，计8个月。2016年2月26日经天津市北辰区劳动能力委员会鉴定，延长原告停工留薪期5个月（自2016年2月17日至2016年7月16日）。2016年8月25日，经天津市北辰区劳动能力鉴定委员会鉴定，原告为伤残六级。2017年1月10日，原告作为申请人，以被告天津市中通劳动服务有限公司为被申请人，向天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.确认双方2014年6月20日至今存在劳动关系；2.请求被申请人给付申请人一次性伤残补助金48000元；3.请求被申请人给付申请人住院伙食补助费7350元；4.请求被申请人给付申请人停工留薪期间自2014年7月22日至2016年8月29日的全部停工留薪工资和待遇；5.请求被申请人给付申请人医疗费294591.89元，就医交通费4133.3元；6.护理费14740元；7.自评残之日起按月给付伤残津贴；8.给付康复费50000元。

再查，原告因该事故向天津市武清区人民法院提起交通事故责任纠纷诉讼，武清区人民法院于2015年4月21日做出（2015）武民一初字第2633号判决书，认定该事故**承担20%的民事责任，张洪伟承担80%的民事责任，判决：一、原告**的损失医药费132684.16元，营养费570元，住院伙食补助费1900元，计135154.16元，由被告人寿财险天津分公司在交强险费用限额内赔偿10000元，剩余125154.16元由被告人寿财险天津分公司在商业三者险范围内赔偿100123.33元。二、原告**的损失护理费2973.12元，交通费600元，计3573.12元，由被告人寿财险天津分公司在交强险伤残赔偿的限额内赔偿。三、原告**的车辆损失320元，由被告人寿财险天津分公司在交强险范围内赔偿，原告支出的评估费210元，施救费200元，住宿费750元，计1160元，由被告人寿财险天津分公司在商业三者险范围内赔偿928元。四、驳回原告**其他诉讼请求。原告**对上述判决不服，上诉于天津市第一中级人民法院。天津市第一中级人民法院于2015年9月21日做出（2015）一中民一终字第0886号判决书，认定该交通事故张洪伟承担80%的民事责任，**承担20%的民事责任。判决：一、维持天津市武清区人民法院（2015）武民一初字第2633号判决书第一、三、四项，二、变更天津市武清区人民法院武民一初字第2633号判决书第二项为：**的损失护理费3360元，交通费600元，共计3960元，中国人寿财产保险股份有限公司天津分公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿。2016年，原告**再次以交通事故责任纠纷在天津市武清区人民法院起诉，天津市武清区人民法院以（2016）津0114民初1804号民事判决书判决：一、原告（**）的损失医疗费107757.55元，营养费645元，住院伙食补助费4300元，共计112702.55元，由被告人寿财险天津分公司在商业三者险范围内赔偿90162.04元。二、原告（**）的损失护理费9332.83元，交通费2000元，合计11332.83元，由被告人寿财险天津分公司在交强险伤残赔偿份额内赔偿。三、驳回原告其他诉讼请求。原告**对上述判决不服，上诉于天津市第一中级人民法院，天津市第一中级人民法院2016年7月19日以（2016）津01民终4052号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。上述生效判决款项均已执行到位。

一审法院认为，本案中争议焦点为：二被告是否应承担原告工伤保险待遇，如应承担，具体项目及数额。是否应承担工伤保险部分：原、被告均认可原告**为被告天津市中通劳动服务有限公司员工，原告由被告天津市中通劳动服务有限公司派遣至被告天津富禄通信技术有限公司工作。被告天津市中通劳动服务有限公司未为原告缴纳工伤保险。《工伤保险条例》第十条规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费。第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《天津市工伤保险若干规定》第二十八条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，原告由被告天津市中通劳动服务有限公司派遣至被告天津富禄通信技术有限公司工作，被告天津市中通劳动服务有限公司为用人单位，被告天津富禄通信技术有限公司为用工单位。被告天津市中通劳动服务有限公司作为用人单位未按法律规定为原告缴纳工伤保险，导致被告无法享受工伤保险待遇，应按上述规定支付原告相应的工伤保险待遇。

关于被告天津市中通劳动服务有限公司应承担的具体项目：《天津市工伤保险若干规定》第十八条规定：工伤职工的下列工伤保险待遇从工伤保险基金中支付：（一）工伤医疗费；（二）工伤康复费；（三）住院伙食补助费；（四）到统筹地区以外就医所需的交通食宿费；（五）辅助器具安装配置费；（六）生活护理费；（七）一次性伤残补助金；（八）一级至四级伤残职工的伤残津贴；（九）一次性工伤医疗补助金；（十）丧葬补助金；（十一）供养亲属抚恤金；（十二）一次性工亡补助金。第十九条规定：因工伤发生的下列费用，由用人单位支付：（一）停工留薪期内的工资福利待遇；（二）停工留薪期内的生活护理；（三）五级、六级伤残职工的伤残津贴；（四）一次性伤残就业补助金。本案中，被告天津市中通劳动服务有限公司虽主张已与原告解除劳动关系，但原告不予认可，被告天津市中通劳动服务有限公司也未提交任何证据证明已与原告解除劳动关系，故认定，原告与被告天津市中通劳动服务有限公司劳动关系尚未解除，被告应给付原告伤残津贴。《天津市工伤保险若干规定》第二十一条规定，工伤职工在统筹地区以外的医疗机构接受抢救治疗的，脱离危险后应当及时送转本市签订服务协议的医疗机构继续治疗。原告虽提交了其到北京地区治疗的医疗费票据，但其不属于抢救性治疗，也未提交证据证明其到统筹地区治疗的必要性，故对原告主张的统筹地区以外就医所需的医疗费、交通食宿费不予支持。《工伤保险条例》第三十四条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。原告未提交证据证明其已经伤残鉴定委员会确定需要生活护理，故对原告主张的护理费部分不予支持。综上，结合被告的伤情、伤残鉴定等级、停工留薪期，被告在本次诉讼中应享受的工伤保险待遇包括统筹地区的工伤医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、停工留薪期内的工资福利待遇、伤残津贴。

关于上述工伤保险待遇的具体数额：工伤医疗费：第一次、第二次治疗期间医疗费差额：原告因交通事故纠纷第一次起诉医疗费132684.16元，第二次起诉医疗费107757.55元，共计240441.71元，武清区人民法院认定本案原告**应承担交通事故20%的责任，原告**自行担负医疗费用应为48088.34元，扣除案外人交强险给付的7520元（交强险1万元-营养费570元-1900住院伙食补助费），原告**实际承担第一次、第二次住院期间医疗费用为40568.34元（48088.34-7520），故被告天津市中通劳动服务有限公司应给付原告**工伤医疗费差额40568.34元。第三次治疗期间的医疗费部分：《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。本案中原告向一审法院提交第三次治疗期间本地医疗费票据19张，共计金额54460.66元，其中住院费51670.66元、门诊费用2508元、外购药物282元，对于外购药物，因未提交医嘱及处方，一审法院不予支持。故本次诉讼中被告天津市中通劳动服务有限公司应先行支付原告医疗费54178.66元（51670.66+2508）。

住院伙食补助费：根据原告提交的天津市第一中级人民法院判决书，原告两次住院共计80天，根据原告提交的医疗费票据，原告第三次住院25天，根据《天津市人民政府办公厅关于工伤职工住院伙食补助费等待遇标准的通知》，工伤职工住院伙食补助费每人每天30元，故被告天津市中通劳动服务有限公司应给付原告住院伙食补助费30*（80+25）=3150元。

一次性伤残补助金：《工伤保险条例》第三十六条规定职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；第六十四条规定：……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。原告、被告天津市中通劳动服务有限公司均认可原告日工资为100元，根据相关规定，一审法院认定原告月工资为2175元。天津市2016年度职工年平均工资为63180元，原告的月工资低于本市职工平均工资的60%，故被告天津市中通劳动服务有限公司应给付原告一次性伤残补助金63180/12*60%*16=50544元。原告主张的一次性伤残补助金数额为40896元，低于被告应给付的数额，予以确认。

停工留薪期福利待遇：《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《天津市工资支付规定》第二十四条规定，劳动者因工负伤，在做出伤残鉴定前，按月发给本人因工负伤前12个月平均实得工资；劳动者工作不满12个月的，按实际工作月平均实得工资计算。根据原告提交的工伤职工停工留薪期确认通知及延长停工留薪期鉴定结论书，原告第一次的停工留薪期为2014年7月22日至2015年3月21日、延长停工留薪期为2016年2月17日至2016年7月16日，原告于2016年1月4日被认定为工伤，2016年8月25日被确定为伤残6级，故被告天津市中通劳动服务有限公司应给付原告2014年7月22日至2015年3月21日期间、2016年2月17日至2016年8月25日期间的工资。原告认可在工作期间被告天津市中通劳动服务有限公司为其发放过一次工资，数额为1993元，但未举证说明该1993元的工资期间，根据原告入职时间及工资发放的通常惯例，一审法院认定该1993元为原告一个月的工资，故被告天津市中通劳动服务有限公司应支付原告停工留薪期停工留薪期内的工资福利待遇28499.9元（1993*8+1993*6.3）。

伤残津贴：《工伤保险条例》第三十六条规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。原告于2016年1月4日被认定为工伤，8月19日被鉴定为伤残六级，一审法院认定原告月工资为2175元，原告月工资的60%.低于天津市月最低工资标准，故被告天津市中通劳动服务有限公司应支付原告2016年8月25日至申请仲裁之日即2017年1月10日期间的伤残津贴1950*4.5=8775元。

一审法院判决：“一、原告**与被告天津市中通劳动服务有限公司于2014年6月20日至2017年1月10日（原告申请仲裁日）期间存在劳动关系。二、被告天津市中通劳动服务有限公司给付原告工伤医疗费差额40568.34元。三、被告天津市中通劳动服务有限公司先行给付原告工伤医疗费54178.66元。四、被告天津市中通劳动服务有限公司给付原告住院伙食补助费3150元。五、被告天津市中通劳动服务有限公司给付原告一次性伤残补助金40896元。六、被告天津市中通劳动服务有限公司给付原告2016年8月19日至2017年1月10日期间的伤残津贴8775元。七、被告天津市中通劳动服务有限公司给付原告停工留薪期停工留薪期内的工资福利待遇28499.9元。八、驳回原告其他诉讼请求。上述给付款项在本判决书生效后五日内付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天津市中通劳动服务有限公司负担。”

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。

本院认为，**与天津市中通劳动服务有限公司之间是劳动合同法律关系，天津市中通劳动服务有限公司派遣**至天津富禄通信技术有限公司处工作，三方当事人之间形成的用工关系符合法律规定的劳务派遣形式。天津市中通劳动服务有限公司是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，天津富禄通信技术有限公司是用工单位，亦应尽到法律规定的用工单位相应责任。法律规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位向劳动者承担连带赔偿责任，本案是天津市中通劳动服务有限公司未尽到用人单位为劳动者缴存工伤保险的法定义务，给**造成的损害，**主张天津富禄通信技术有限公司向其承担连带赔偿责任，没有法律依据。

**请求确认其享受六级伤残工伤待遇，超出其仲裁申请的范围，本案中不予处理。关于伤残津贴，一审法院判令天津市中通劳动服务有限公司承担自**被认定工伤伤残至其申请劳动仲裁期间，以日工资100元推定其实际月工资收入，参照本市最低月工资标准，计算的伤残津贴总额，适用法律并无不当，**的相应上诉请求未经仲裁前置程序，本案中一并驳回。关于**停工留薪期内的工资福利待遇标准，**主张以应发工资2175元/月计算，但法律规定的相关标准是“本人因公负伤前12个月平均实得工资”，**在因公受伤之前工作超过一个月时间的工资发放周期，实得工资是1933元，故一审法院以该数额作为认定**停工留薪期内享受工资福利待遇的计算标准无误。一审法院对**主张的其在北京地区实际发生的诊疗费用不予支持，理由阐述明确，本院二审不另赘述。

根据法律规定**可以向天津市中通劳动服务有限公司主张赔偿，天津市中通劳动服务有限公司以**未向实际侵权人主张权利，而不同意先行赔偿一节与法相悖，天津市中通劳动服务有限公司该项请求，本院不予支持。

综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。二上诉人的上诉请求，没有事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由天津市中通劳动服务有限公司、**各负担10元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张玉明

代理审判员　　邵　丹

代理审判员　　王　晶

二〇一八年五月十六日

书　记　员　　姜腾飞

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……