某某、深圳市明示建筑装饰设计工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂06民终1294号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年6月6日出生，汉族，住广西桂林市象山区。

委托诉讼代理人：陶永昌，广西道森律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市明示建筑装饰设计工程有限公司，住所：广东省深圳市福田区北环大道7001号开元大厦13楼。统一社会信用代码：91440300279349487P。

法定代表人：明罡，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李巨龙，男，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：中电投广西核电有限公司，住所：广西南宁市兴宁区玉蟾路6号金源诺丁山3号楼101号房。统一社会信用代码：9145000072485151C。

法定代表人：贺徙，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：樊茂，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人深圳市明示建筑装饰设计工程有限公司（以下简称明示公司）、中电投广西核电有限公司（以下简称广西核电公司）装饰装修合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人陶永昌，被上诉人明示公司的委托诉讼代理人李巨龙，被上诉人广西核电公司的委托诉讼代理人樊茂到庭接受询问。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销一审判决第一项;二、改判被上诉人支付上诉人工程款240119元(最终以造价鉴定为准)。事实和理由：一、上诉人与明示公司仅就刮腻子签订书面合同,并未对吊顶补缝、贴阴阳角线进行约定,对吊顶进行补缝以及贴阴阳角线的工作不属于合同约定范围之内，该两份工作属于合同约定之外的劳动。在一审庭审中,明示公司的项目经理李巨龙当庭承认施工人员对吊顶进行了补缝以及贴阴阳角线的工作,此次装修的施工人员申某、佘某出庭作证也证明上述事实。可见,本案有充分的证据证明上诉人在此次装修过程中做了合同约定之外的工作。上诉人主张对吊顶缝隙补缝、贴阴阳角线另外补加人工工资及材料款有事实和法律依据。二、证人申某、佘某的证言以及上诉人的当庭陈述证明了涉案装修工程8-22层每平方米单价增加到28元,吊顶补缝是每天300元,补缝工作的报酬是另外核算的事实，一审法院对两人的证言只作为参考和对上诉人的陈述不予评价错误。三、上诉人与明示公司签订合同约定的是普通刮腻子的工作按照20元/平方米计算,并没有约定存在贴阴阳角线以及对吊顶缝隙进行补缝的情况下,单价仍为20元/平方米。按行业惯例,合同中约定是普通刮腻子、涂多乐士面漆,那么施工方的义务就是普通刮腻子、涂多乐士面漆。而本案中上诉人还做了上述二项工作,且上诉人有证据证明上诉人与明示公司就合同约定之外的上述二项工作的价款达成合意,明示公司也当庭承认上诉人做了这些工作,明示公司现当庭予以否认就该二份工作加价,与事实不符。一审判决认定20元/平方米单价包含了对吊顶缝隙进行补缝、贴阴阳角线的价格属于认定事实错误。上诉人提供的证据已经证明8-22层部分每平方米单价增加8元,补缝需另外计工时。在明示公司不认可的情况下,上诉人申请做工程造价鉴定,以工程造价确定的金额作为本案工程价款的依据符合法律规定,也更加体现公平公正。一审法院驳回上诉人的鉴定申请不当。

被上诉人明示公司辩称，涉案合同已对工程单价作了明确约定，双方也对工程量进行了确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，一审法院对上诉人申请对工程造价进行鉴定不予支持符合法律规定。一审认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人广西核电公司辩称，其与明示公司的答辩意见一致。

***向一审法院起诉请求：一、明示公司、广西核电公司立即支付拖欠***工程款240119元（具体以工程造价鉴定为准）；二、本案的诉讼费由明示公司、广西核电公司承担。

一审法院认定事实：2017年4月25日，***（乙方）与明示公司广西核电项目部（甲方）签订施工劳务承包合同，约定甲方将防城港富森·领峰2号楼装修工程施工项目的刮腻子、多乐士面漆，以包工包料承包给乙方；甲、乙双方协商，该工程刮腻子，多乐士面漆材料人工费按实际面积20元/㎡，材料由承包方上料上楼，现场规整堆放，与其他队伍配合等内容；该工程乙方队伍进场后，先期费用由乙方负责，甲方根据工程进展情况借给乙方一定数量的生活费，每月25日上报进度，按月支付形象工程量材料，人工费总价的80%，办完工程结算付至劳务费的95%，留5%待保修期满后一个月内付清；合同还对其他事项进行了约定。***所作工程涂料工程量为25626.34平方米（其中室内总面积22251.77平方米，室外阳台3374.57平方米）。广西核电公司与明示公司于2018年12月24日进行了富森·领峰2#楼等装修工程的结算，工程结算款为8844946.32元，广西核电公司已经支付了明示公司8579597.93元，尚剩余质保金265348.39元未支付。***自认收到明示公司工程款420000元。

一审法院认为，一、关于***申请对涉案工程中刮腻子、多乐士面漆、补缝工作进行鉴定的问题。本案中，***于2019年4月18日向该院申请对防城港·富森领峰2号楼装修工程中的刮腻子、多乐士面漆、木工补缝工作进行工程造价鉴定，但***和明示公司在《施工劳务承包合同》中约定，该工程刮腻子、多乐士面漆人工费材料费用按实际面积20元每平方米，***和明示公司约定了固定单价，明示公司对***提交的涂料工程量也予以认可，因此***和明示公司就刮腻子、多乐士面漆的工程量已经进行了结算。另***称在工程中还存在补缝的工作，明示公司拒绝对补缝工作进行结算，但***和明示公司签订的《施工劳务承包合同》中并未约定补缝，双方在施工中也没有就补缝另行约定，而补缝是刮腻子的前提条件，因此在***和明示公司没有约定补缝工作是单独计算的情形下，补缝工作应视为***刮腻子工作的一部分。综上，在***和明示公司约定了固定单价及双方已经确认了工程量的情况下，***申请对涉案工程中刮腻子、多乐士面漆、补缝工作进行鉴定不予准许。

二、关于***要求明示公司、广西核电公司支付拖欠工程款的问题。本案中，***和明示公司约定的刮腻子、多乐士面漆人工费材料费按实际面积20元每平方米，***和明示公司结算的总工程量为25626.34平方米（其中室内总面积22251.77平方米，室外阳台3374.57平方米），因此明示公司应支付***的工程款为512526.8元，***自认已经收到了明示公司的工程款42万元，明示称已经支付了42.6万元，但并未举证证明支付了42.6万元，该院认可明示公司已经支付了42万元，因此明示公司还应支付工程款92526.8元（512526.8元-420000元）。另***称因后面工程难度增加，单价从20元每平方米增加至28元每平方米，但明示公司并不认可，***提交的证据也并不足以证明单价增加至28元每平方米，因此对***要求按28元每平方米进行结算，不予支持。关于***要求广西核电公司共同支付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，本案中，广西核电公司和明示公司进行工程结算，结算款为8844946.32元，广西核电公司已经支付了明示公司8579597.93元，尚剩余质保金265348.39元未支付。广西核电公司辩称质保期于2019年10月15日到期，现在尚不满足质保金支付条件，但广西核电公司并未提交证据证明质保期的到期时间，因此对广西核电公司的该辩称不予采信。广西核电公司应对明示公司尚欠***的工程款92526.8元承担连带责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、明示公司向***支付工程款92526.8元；二、广西核电公司对明示公司的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费4901.79元，减半收取2450.89元，由***承担1500.89元，明示公司、广西核电公司共同承担950元。

二审中，各方当事人均没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审审理过程中，***于2019年6月26日向一审法院申请就涉案工程中的刮腻子、多乐士面漆、木工补缝工作进行造价鉴定。

综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点归纳为：一审判决明示公司向***支付工程款92526.8元有无事实和法律依据。

本院认为，***主张其在涉案合同约定范围之外还进行了补缝、贴阴阳角两项工作，应另计工时并按28元每平方米计付费用。***和明示公司之间签订的《施工劳务承包合同》中并未约定补缝及贴阴阳角，明示公司庭审中认可***在施工过程中做了这两项工作，但认为该两项工作是刮腻子的工序，已包含在合同约定当中。虽然***存在补缝工作这一事实，但是补缝是工程施工过程中出现墙体缝隙后的填补，众所周知，出现墙体缝隙后不进行填补，是不能完成后面的刮腻子工作的。因此，补缝是***进行刮腻子施工的基础工序,属于其施工过程中的其中一项步骤,其主张的填补缝隙即补缝的工作并不属于涉案合同约定的施工范围,且双方没有另行约定对补缝工作单独结算的情形下，***要求明示公司应当支付补缝费用的上诉理由不成立,本院不予支持。

对于贴阴阳角的问题。贴阴阳角并非刮腻子的必要工序，在不贴阴阳角的情形下，***亦可按要求完成刮腻子工作。贴阴阳角属一项独立工作。但是从***在一审时提出的造价鉴定申请可知，其申请鉴定范围为刮腻子、多乐士面漆、木工补缝工作，并未主张对贴阴阳角进行造价鉴定，故其在一审时的诉请并不包含贴阴阳角这部分的工程款，***在二审时才向本院提出，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本院对此不予审理，***可就该部分诉求另行主张。

关于***主张涉案工程8-22层楼的施工单价从每平方米20元增加到28元的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，***提供的证据不足以证明其与明示公司约定将单价增加到28元的事实，应承担举证不能的不利后果。因此，***要求按28元每平方米进行结算的，理由不成立，本院不予支持。

关于涉案工程是否需要鉴定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，***与明示公司已在涉案合同中就工程单价进行了明确的约定，且双方已对工程量进行确认，双方应按合同约定对涉案工程进行相应的结算。结合前文论述，***以涉案工程存在合同外增加部分要求对整个工程造价进行鉴定的申请无事实和法律依据，一审法院不支持其鉴定申请正确，本院予以维持。一审法院根据查明的事实，结合合同约定及工程款给付情况，判决明示公司向***支付工程款92526.8元正确，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4901.79元（上诉人***已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　禤汉奇

审 判 员　田　海

审 判 员　李启宁

二〇一九年十二月二十五日

法官助理　蔡澄莎

书 记 员　刘德明

附本案判决所依据的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。