某某、内蒙古凯合园林景观有限责任公司等民事二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院 民事判决书 （2024）内02民终21号 上诉人（原审原告）：***，男，1959年10月23日出生，汉族，个体，现住河北省保定市阜平县。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（***）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：内蒙古凯合园林景观有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市东河区壕赖沟村。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***（曾用名**），男，1967年8月21日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区包头市青山区。 委托诉讼代理人：**，内蒙***律师事务所律师。 原审被告：固***业和草原局，住所地内蒙古自治区包头市固阳县金山镇大楼4楼。 负责人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，内蒙***律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人内蒙古凯合园林景观有限责任公司（以下简称凯合公司）、***、原审被告固***业和草原局（以下简称固***草局）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区固阳县人民法院作出的（2023）内0222民1160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人内蒙古凯合园林景观有限责任公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人**，原审被告固***业和草原局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销固阳县人民法院（2023）内0222民初1160号判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，主要有以下几点：1.一审法院认定上诉人不是实际施工人属于认定事实错误。2.一审法院认定上诉人仅参与了前期的种树而没有参与后期养护属于认定事实错误。3.一审法院否定上诉人的实际施工人地位就是变相肯定被上诉人***的实际施工人地位，这显然属于认定事实错误。4.一审法院认定上诉人未参与验收，所以认定上诉人不是实际施工人，属于事实认定错误。5.一审认定2015年6月29日被上诉人***向被上诉人凯合公司出具《***》具有真实性属于认定事实错误。二、一审法院认定事实不清。三、一审法院严重违反法定程序，主要体现在以下以点；1.上诉人在一审开庭前联系法院沟通被上诉人提交的证据和答辩意见情况，一审法院直接回复本案庭前没有证据交换。一审法院没有在庭前组织交换证据，就在开庭时直接明确争议焦点违反法定程序。2.上诉人在开庭当天才收到二被上诉人和原审被告固***草局的证据，上诉人当庭和法官沟通针对被上诉人的证据，我方需要质证期并且针对被上诉人的证据后期需要提交反驳证据，但是一审法官当庭拒绝，明确表示开庭结束后不能再提交任何证据。一审法院的做法严重剥夺上诉人举证的权利，严重违背了法定程序。3.不管是有争议的证据还是没有争议的证据，一审法院在裁判文书中都没有任何阐明，一审法院所出具的判决书违法。4.一审法院没有判决案件保全费由哪方负担，属于漏判，程序违法。四、一审法院判决适用法律错误。本案的法律事实发生在民法典施行以前，应该适用当时的法律、司法解释的规定，因此一审法院适用民法典的规定处理本案属于法律适用错误。综上，一审法院违背事实，罔顾法律规定做出的错误判决严重侵害上诉人的合法权益。故请求二审法院在查清事实的情况下予以改判或发回重审。 ***辩称，一、一审认定事实清楚。案涉工程的主要义务是种树和养护，栽种树木是案涉项目的前期部分工程，而养护、补种才是案涉工程的重中之重，从《施工合同》约定的内容:“开工日期:2015年5月12日；竣工日期:2015年5月31日；养护日期:2015年6月1日至2018年5月31日”。种树的期限只有短短的19天，而养护日期长达三年，所以，养护才是该工程的重中之重。从一审查明的事实可知，上诉人出示的证据根本无法证明其全面履行案涉工程约定的内容，所以一审认定上诉人非实际施工人，认定事实清楚。被上诉人在一审中出示的证据不仅能够证实其参与了工程的招投标过程，还能够证实其种树、养护、验收及竣工结算的全过程，为实际施工人，同时被上诉人***出示的证据证实其已投入资金1641835元（没有加二审证据数额），工程竣工验收合格后，被上诉人为配合政府“化债”政策，又向固阳县赋城建设投资有限公司缴纳“购房款”1125541.6元，实际已投入2767376.6元（1641835+1125541.6）;二、一审程序正确。庭前交换证据并不是民事诉讼的必经程序。人民法院可以根据案情的复杂程度或证据数量的多少，依据职权主动提出，也可以由当事人向人民法院提出申请。人民法院在庭前证据交换过程中，起主持、主导作用，行使指挥程序进行的权能，人民法院尊重当事人对庭前证据交换的选择权，不过多地干预，只有在当事人行使选择权侵害了对方当事人权利或发生在诉讼中的不正当行为时，人民法院才对其行为进行干预。本案中，没有庭前交换并未剥夺上诉人举证质证的权利，上诉人完全有机会在庭审中补充反驳证据。另，在本案中，举证期限届满后，上诉人并未提供新的证据，也没有对自己已经提供的证据的来源、形式等方面的瑕疵要求进行补正，所以并不能认定一审剥夺上诉人的此项权利。三、一审适用法律正确。案涉工程虽然发生在民法典实施之前，但案涉工程的相关实施实际到目前还在持续，由此事实引起的本案，应适用民法典的规定。综上，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。 内蒙古凯合园林景观有限责任公司辩称，一、一审法院从实际施工人是否与发包人全面实际的履行了双方间的合同、是否形成了事实上的权利义务关系、是否参与案涉工程的验收及结算三个方面，认定被答辩人并非本案实际施工人的理由确实充分，并无不当。二、一审法院作出的判决程序合法，无任何违反法定程序的环节及事实存在。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。 固***业和草原局辩称，一、原告诉讼主体不适格。 就固百一级公路绿化项目五份子至天盛成村二标段工程项目，中标单位是凯合公司，2015年5月11日，***(**)代表凯合公司与答辩人签订了《固百一级公路绿化项目二标段(五分子至天盛村)工程施工合同》，合同约定:承包方式:包工包料(不得转包)；开工日期:2015年5月12日；竣工日期:2015年5月31日；养护日期:2015年6月1日至2018年5月31日；合同价款:5764267元。合同签订后，***(**)代表凯合公司具体负责施工，目前案涉工程已经全部竣工，在整个施工过程中，被答辩人没有参与工程施工，既非合同相对方，也非案涉工程的实际施工方，所以***诉讼主体不适格。二、答辩人对被答辩人不负任何义务。案涉工程于2018年6月份正式通过验收后，经审核，工程款审定价为4233910元，答辩人除以财政转移支付工程款之外，以房抵债是1253940元，工程款目前已经全部付清。被答辩要求答辩人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任没有法律依据(实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任)。综上所述，被答辩人非合同相对一方，诉讼主体不适格，另答辩人已经将案涉工程款已全部付清，不应对被答辩人承担任何责任。因此，请求贵院在查明事实的基础上依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告内蒙古凯合园林景观有限责任公司和***共同支付工程款3119391元及利息623899元（按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4.75%标准计算，从2018年7月1日至2019年8月19日止利息为168468元；从2019年8月20日起暂计算至2023年7月6日利息为455431元，按银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.65%计算），本息共计3743290元，两被告之间互相承担连带责任；2.被告固***业和草原局对上述第一项中的债务在其欠付被告内蒙古凯合园林景观有限责任公司固百一级公路绿化项目五份子至天盛城村二标段项目中的欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费、公告费等相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月1日，固***草局就固百一级公路绿化项目五份子至天盛成村二标段施工项目委托内蒙***项目管理咨询有限公司发布采购公告（项目编号：包采公[2015]1521号）。项目名称：固百一级公路绿化项目五份子至天盛成村二标段施工项目；采购编号：JZHCG-2015-024；采购目录：工程/构筑物施工/公共设施施工/园林绿化工程施工；采购方式：公开招标。2015年4月2日，凯合公司向***出具授权委托书，载明：“我***是内蒙古凯合园林景观有限责任公司的法定代表人，特派***同志代表我公司办理有关固百一级公路绿化项目五份子至天盛成村二标段施工的相关手续，......授权单位：内蒙古凯合园林景观有限责任公司；被授权人：***。2015年4月11日，***（甲方）与***（乙方）签订协议书，协议第三条约定：甲方负责将挂靠公司授权委托人变更为***，为该项目经理，负责项目全部工程。乙方银行独立开户，自主施工；第四条：乙方按中标价10%付甲方管理费，此费含业主好处费及甲方活动费；第五条：甲方负责协调业主及监理关系，在施工中发生设计变更增加的虚量，减去必要支出后的净收入，双方对半分成；第六条：双方签约后乙方先付甲方30万元，其余管理费及虚量收入分期支付。协议亦约定了其他事项。甲方签字：***；乙方签字：***。此后，***与***签署关于固百一级公路绿化工程二标段***，甲方承诺人：***；乙方承诺人：***；监督人：内蒙古凯合园林景观有限责任公司。***载明：关于固百一级公路绿化五份子至天盛成村二标段项目中资金分配问题，经甲、乙双方平等协商达成如下协议：一、固***业局拨回的工程款，扣除税金（国税、成本税）、公司管理费后，剩余资金由***、***二人共同签字同意后方可提款。并按2015年4月11日甲乙双方达成的协议分配（后附甲乙双方的协议）。二、2016年二标段需投资的绿化工程款由***负责投资。......2015年5月11日，内蒙***项目管理咨询有限责任公司向凯合公司发出中标通知书，载明：“内蒙***项目管理咨询有限公司受固***业局的委托，就固百一级公路绿化项目五份子至天盛成村二标段采用公开招标方式进行采购，......，其中项目内容为：固百一级公路绿化项目五份子至天盛成村绿化建设，中标金额为：（大写）***拾陆万肆仟贰佰陆拾柒元整；（小写）5764267.00元......采购人：固***业局，采购代理机构：内蒙***项目管理咨询有限责任公司。2015年5月11日，固***草局和凯合公司签订协议书。协议书载明：第一条工程概况：1.工程名称：固百一级公路绿化项目五份子至天盛成村二标段；2.工程地点：固百一级公路绿化项目五份子至天盛成村公路两侧15米空地；3.承包范围：工程设计及招标文件要求的范围；4.承包方式：包工包料（不得转包）；5.开工日期：2015年5月12日；6.竣工日期：2015年5月31日......9.养护日期：2015年6月1日至2018年5月31日；10.质量标准：栽植期树木成活率达到95%以上，管护期补植后成活率达到95%以上；11.合同价款：金额（大写）***拾陆万肆仟贰佰陆拾柒元整，（小写）5764267.00元。协议亦约定了其他事项。2015年6月29日，***向凯合公司出具***。***载明：工程项目名称：固百一级公路绿化项目五份子至天盛成村二标段；公司名称：内蒙古凯合园林经过有限责任公司；工程承包人：***；承包方式：包工包料（不得转包）；合同价款：人民币5764267万元；工程地点：固百一级公路绿化项目五份子至天盛成村公路两侧15米空地；工程内容：栽种樟子松、杂交杨。2019年1月14日，内蒙古***工程项目管理有限责任公司出具固百一级公路绿化项目五份子村至天盛成村二标段竣工结算审核报告（内***固审字【2019】第010号）第二页第七条审核结果：根据我们的审核，上述建设工程竣工结算报审金额4331305元，我们审定的金额为4233910元，核减97395元。另查明，原、被告均认可***收到工程款1161914元。 一审法院认为，本案的争议焦点为原告***是否为案涉工程的实际施工人。根据固***草局与凯合公司签订的协议书可以看出，案涉工程分为两部分：第一部分为种植阶段即2015年5月12日至2015年5月31日；第二部分为养护阶段即2015年6月1日至2018年5月31日。此两部分共同组成案涉工程，应就案涉工程的全部全面履行义务。从原、被告提交的证据来看，可以证实原告***参与了前期的种树，但无法证实其参与了后期的养护。首先，从原告***与被告***之间的关系来看，二者之间虽签订了协议书，但不是委托代理关系，也即被告***的行为不能认定为是对原告***的代理行为。其次，原告***主张其为实际施工人，但从其提交的树苗款收条及浇水费等证据来看，无法证明其已经全面履行了案涉工程约定的内容。最后，案涉工程虽验收合格，但在验收过程中原告***并未参与验收。如果原告是实际施工人，其不可能不参与案涉工程的验收核算，这与常理不符。原告未提供证据证明其实施的工程达到了95%以上的合同标准。按照“谁主张，谁举证”的原则，原告证据不足，应当承担举证不能的不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费18373.16元，由原告***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人围绕上诉请求提交了三组证据，并申请证人**、**及**1出庭。第一组证据：1.2015年4、5月二标段种植费用清单及汇总；2.2015年4、5月份二标段费用记账明细；3.2015年4、5月份二标段费用支出收据、发票及收条，以上三项证明：案涉工程树木种植完全由***实际施工，上诉人在4、5月份工期完成协议书约定的种植义务，上诉人的种植花费约为170万元。4.2015年6月至12月的费用记账明细；5.2015年6月至12月的费用支出收据、发票及收条；6.2016年上半年费用记账明细；7.2016年上半年费用支出收据、发票及收条；8.2016年下半年养护日志；9.2016年下半年养护费用支出收据、发票及收条；10.2017年上半年费用支出收据、发票及收条；11.2017年下半年费用支出判决书；12.2018年4、5月份费用支出报表，13.6、7月份的报表1、2、5、6。以上证据证明：案涉工程养护期由上诉人完成，上诉人是实际施工人，现在工程已竣工验收交付，被上诉人应给付工程款。第二组证据：1.银行转账明细，证明上诉人在涉案工程的资金支出情况及实际施工人地位；2.水车浇水清单明细，证明上诉人实际施工人地位；3.***，证实在2016年的时候二被上诉人一直认可上诉人的实际施工人身份，与被上诉人说我们不是实际施工人的事实相矛盾；4.工程的20万税费缴税证明，证明上诉人是实际施工人；5.***从上诉人处支取资金的收条，证明上诉人是实际施工人，***仅是工程的管理人员，他产生的相关费用由上诉人报销；6.微信聊天记录，证实***和我们要钱，证实我们是实际施工人；7.通话记录（2023年5月19日***与***的通话记录），证实查到固***业和草原局的付款后，***与***核实工程款，***一直推脱，当时没有否认***享有工程款的事实，就是说钱下来再说，一直推脱工程款没有到位；8.2016年购买松树的收据3页，共计12个收据，证实我方是实际施工人。9.2018年7月上诉人来往固阳验收时路上产生费用的发票以及在固阳吃饭产生的收据，证实上诉人是实际施工人。第三组证据：2023年***给我们报的他在二标段项目上提出的清单，证实***在二标段项目上支出了费用，我们仅承认其在列表上列明的2017年至2018年5月31日之前列明的费用，证实***在这个项目上是替***养护，***并不是实际施工人。证人**、**及**1的证言证实上诉人是实际施工人从开始种植到后期验收，上诉人全程参与施工。 上诉人对证人**、**及**1的出庭证言的真实性认可。 ***质证称，第一组证据：对证据1、2、3种植期的证据不认可，三性及证明目不认可，上诉人在二审期间提交的种植期的证据，出具的时间都是2015年，但是票据都是崭新的，明显都是后期伪造的，我们不认可。对4、5、6、7、8、9、10的内容不认可，这些大部分都是2016年出具的票据，也明显是新做的，并不是在2015、2016年形成的，对判决书真实性合法性认可，关联性和证明目的不认可。（2023）内0222民初1854号这个判决书查明的事实很明确，是上诉人在种植期间雇佣***浇树，并不是养护期间，这也可以证实，上诉人并没有参与养护工作。（2023）内0222民初1881号该判决书法院查明的事实也是一样，也是种植期间不是养护期间，种植期间只有短短的20多天，判决书很好的证实了上诉人参与了种植。2018年4、5月份支出报表真实性合法性认可，该证据和上诉人没有任何的关联性，证据其实是在上诉人和***发生矛盾后，上诉人从***的账目中随机抽出来几张，该证据与上诉人没有关联性，不能证实上诉人支付了该几笔费用，这些费用都是***支付的。对证据13的真实性认可，关联性不认可，表中的所有费用都是***支付的，与上诉人没有关系。对第二组证据：1.对银行转账明细的真实性、合法性认可，但对关联性和证明目的不认可，上诉人银行转账明细37笔发生在2015年，21笔发生在2016年，银行转账无法证实上诉人向***等购买树苗的事实，也无法证明与案涉工程的关联性，银行转账明细显示的现金支付，无法证实上诉人支取现金后的真实用途，无法证明与本案的关联性，银行转账明细显示的支付利息及还款与本案无关联性，无法证实***等为案涉工程浇水司机，无法证实与案涉工程的关联性，向***等还款与本案无关联性，无法证实***等与案涉工程的关联性。2.对水车浇水清单明细的三性不认可，这是上诉人自说自话的材料。3.对***的真实性认可，证明目的不认可，***是延续上诉人与***之间的协议书，这个***虽然写的是承诺，当时上诉人没有按照自己承诺履行自己的义务，所以***证实不了上诉人是实际施工人的事实。4.对***从上诉人处支取资金的收条的三性认可，证明目的不认可，这些收据全发生在2015年，案涉工程本应由上诉人施工，但栽种树木死亡率较高，上诉人担心亏本，于2015年7月擅自抛弃工程，被上诉人在不得以情况下自己垫付资金完成工程，这些收据是被上诉人前期替上诉人垫付的资金，需要上诉人予以偿还。5.对微信聊天记录的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，上诉人已从案涉工程中支取1161914元，认为自己支取的工程款还少，要求与被上诉人对账，无法证明上诉人是实际施工人。6.对通话记录的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，上诉人已从案涉工程中支取1161914元，认为自己支取的工程款少，要求与被上诉人对账，无法证明上诉人是实际施工人。7.对2016年购买松树的收据3页，共计12个收据的三性、证明目的都不认可。这12份收据一看就是伪造的，既然是买***，交款人应是***或者其委派的***，现在这个收据上面交款人都是**、***、***等，逻辑错误，证实我方是实际施工人。8.对2018年7月上诉人来往固阳验收时路上产生费用的发票以及在固阳吃饭产生收据的三性都不认可，和本案也没有关系。针对第三组证据：真实性是认可的，证明目的不认可。这份证据就是在2023年2月的时候上诉人以复印为名，从***手中取走的，上诉人现在将这份证据向法庭出示恰恰能够证明案涉工程的实际施工人是***而非***。这份证据无法证明是***委托***去施工的。针对证人**、**及**1的出庭证言：对**的证人证言，我们全部不予认可。第一，**与***曾经是合伙关系，但是在这个项目的合伙过程中两人产生了矛盾，他是一个利害关系人。第二，**刚才提到他参与过验收，这是假话，因为他提到的参与验收的人有**，明显是错误的，因为参与的人员就没有**，是固***业和草原局的***带队参与验收的。第三，证人提到的在项目养护过程中他带队施工，带队施工的工人是***找来的，他**的这个事实和他之前**的事实明显存在矛盾，既然这个项目已经承包给***，为什么施工、浇水、养护的人员还需要***去找，这明显是有悖常理的，这个事实说明这个项目是由***施工完成的。最后，刚才审判长对**问询2018年的情况，他说2018年不清楚了，但是验收的时间就是2018年，这个回答又与他先前的回答相矛盾，所以我对**的证人证言不认可。我对**1的证人证言不认可，第一，**1与***也是这个项目的合伙人，且因为这个项目两人产生矛盾，所以他也是利害关系人。第二，**1也提到，这个项目整体打包转让给上诉人***，***就没有必要再参与这个项目的施工养护，但是证人证言还提到他用车拉***去现场，这个也是有悖常理的，既然都打包给了上诉人***那么***就没有必要再去出现场。这个事实恰恰能够说明，***在2015年6到7月之后就离开了工地，2015年7月之后的实际施工人是***。对**的证人证言不予认可，**自述是从2015年4月11日跟随***到固阳，一个月以后就离开固阳去包头另外的工地，而之后再没有参与这个项目，也没有在这个项目当中参与具体的栽树和更换死树苗，所以，他也不清楚2015年7月份以后养护是谁做的，费用支出是什么情况，所以，他的证人证言前后矛盾我也不予认可。 内蒙古凯合园林景观有限责任公司质证称，对第一组证据，对**收条的三性均不认可，证明目的不认可，第一页收费站和加油票都是土右旗的，与案涉工程无关联性。正规的发票真实性认可，异地的发票真实性不认可，如果是在种植期间内在固阳发生的费用真实性认可。第三页贴的收据明显是伪造的，2015年到现在了收据是崭新的，一看就是伪造的。收据和普通手写的白条都不认可，证明目的不认可，按照一般常识，白条应该有***或是双方的签字，当时两人是合伙种树，不可能只有一方的签字。记账明细部分认可，关于种树的部分不好判断，记账清单真实性和证明目的不认可，我们不清楚具体的情况。养护期间费用都不认可，养护期间据我们了解，上诉人没有参与。对证据13的质证意见同意***的质证意见，通过这个表可以证实上诉人与***是合伙关系，不是雇佣关系，实际施工人应该是***，并不是上诉人。对第二组证据：1.对银行转账明细的真实性认可，但对关联性和证明目的不认可，我公司与***的合同关系不能当然的嫁接到***身上，从案涉工程审定价格和上诉人自认花费来看，上诉人与***合伙种树各有出资，***为实际施工人不属实。2.对水车浇水清单明细的真实性、关联性和证明目的均不认可。该清单没有***与***的签字真实性无法证明，该清单与我公司无关联，即使***出资也不能因此认定其为实际施工人。3.对***真实性认可，证明目的不认可。***不能证明上诉人为实际施工人，且该***可证明***与上诉人发生的经济纠纷与我公司无关。在之后的2018年至2020年，固***业和草原局向我公司总计支付了五笔工程款，上诉人均不知情也未参与。4.对工程的20万元税费缴纳证明的真实性认可，证明目的不认可。本案是***挂靠我公司承包了案涉工程，缴纳税费是我公司与***间约定的合同义务，该缴税单不能证明上诉人是实际施工人。上诉人与***为各有出资的合伙关系，二人间如何投资如何支付及缴税是其内部约定，不能约束我公司。5.对***从上诉人处支取资金的收条的真实性认可，证明目的不认可。该收条仅能说明二人合伙的往来账目，无法证明上诉人是实际施工人，也与我公司无关。6.对微信聊天记录的真实性认可，证明目的不认可。该证据无法证实上诉人是实际施工人，该聊天记录说明案涉种树工程是由***对接固***业和草原局，上诉人与我公司及固***业和草原局无关。7.对通话记录的真实性认可，证明目的不认可。该通话记录说明上诉人与***是合伙关系，我公司与固***业和草原局已支付了全部工程款，二人需要进行对账，不能证明上诉人是实际施工人。8.对2016年购买松树的收据3页，共计12个收据我同意***代理人的质证意见，收据是2018年印刷的版本，也就是2016年就买到了2018年的收据，这显然伪造的。9.对2018年7月上诉人来往固阳验收时路上产生费用的发票以及在固阳吃饭产生收据，我也同意***代理人的意见。都是普通收据，买油、买馒头等与案涉工程没有任何关联，证明不了***系实际施工人。关于过路费发票和加油票，其之间缺乏互相关联性，时间上对不上，不具有证明力。对第三组证据：真实性认可，这是一个记账凭证，上诉人刚开始强调说是***交给上诉人向上诉人要款的证据，该证据与事实不符。我公司同意***代理人的意见。针对证人证言：对**证人证言部分认可，通过**的证言，可以证实***仅仅是参与了前期的种树投资，***是实际施工人，而***最多是前期种树的一个投资人，不能认定为实际施工人。不认可的部分就是**仅仅是参与了种树这一个多月，2015年5月31日之后的工作他没有参与，他在证人证言中**在15年去过固阳几次，这个也与事实不符，他在包头市打工去固阳也不方便，他说去固阳是为了见老乡，应该是虚假**，**和**1的证言，关于认可***与内蒙古凯合园林景观有限责任公司是挂靠关系这个是认可的，关于后期种树养护**说是全程参与这个与事实不符，内蒙古凯合园林景观有限责任公司从来没有见过**，也没有见过**1。通过**1的证言说，1.2万元在吃饭的时候没有见过就否认了**说是在饭馆吃饭之后给付了***1.2万，证明**关于给钱的证言是虚假**。通过**1的最后一段描述，认可***在后期养护工作中也出过资，这个事实也可以证实***在后期的养护工作中承担了主要的工作，***也没有参与。 原审被告固***业和草原局质证称，第一组证据：证据1-10三性不认可，因为固***业和草原局不是合同相对方，与我方无关。对证据11真实性认可，关联性不认可，与固***业和草原局没有关系。证据12也与固***业和草原局没有关系。对第二组证据的真实性和证明目的均不认可，与固***业和草原局无关。对第三组证据证明目的不认可，与固***业和草原局无关，不清楚这个证据的真实性。固***业和草原局未对2016年购买松树的收据、2018年7月上诉人来往固阳验收时路上产生费用的发票以及在固阳吃饭产生收据及证人**、**及**1的出庭证言进行质证。 被上诉人***提交了五组证据并申请证人**2、**出庭。五组证据：1.五金类用品开支票据，证明：被上诉人因案涉工程购买工具等支出4792元；2.办公用品类开支票据，证明：被上诉人因案涉工程购买办公用品等支出690元；3.修车费用票据，证明：被上诉人因案涉工程修车等支出1500元；4.伙食、烟酒、日用品开支票据，证明：被上诉人因案涉工程支出伙食、烟酒、日用品等23926.4元；5.微信聊天记录，证明：相关资料报表等被***拿走后没有归还，问其索要的聊天记录。申请证人**2、**出庭的证明目的：**2能够证明从2015年7月到2018年项目验收时，***从未在案涉项目的现场出现过。更没有组织人员进行补种树木、浇树和养护。**能够证明2023年2月***找到***要求查看案涉项目的账目，当时这个案涉项目的账目是由**管理的，**将部分的账目拿给***，***借口出去复印将2015年大部分的票据���2016年至2018年的部分票据以及2018年的月报表拿走之后一直没有归还***。 上诉人质证称，针对五组证据：对前四组证据，因为所有的证据都是收据，并且收据上面都是一些办公用品、修车费、吃饭的一些票据，跟本案项目绿化种植无关，不是本案项目的相关费用，对证据三性都不认可。对微信聊天记录的真实性认可，证明目的不认可。该聊天记录恰恰证明了这些资料是***让我们拿走的，他在微信中只字未提让我们返还一事，仅仅要求给他拍照片，从来没有要求返还原件，再有证明我们拿走的资料中并不像证人**所说的有收据、工人的收条等，***仅是说有***等工人的工资表，因此对微信聊天记录的证明目的不认可，该证据也反向证明了**的证人证言是虚假的。针对证人证言：对于**2证人证言的三性不予认可，他仅仅是***手下的一个工作人员，所以他对整个项目不具有真实的认识，对于整个项目工程没有发言权。对**的证人证言不予认可，其并不是该项目的实际参与人，对于整个项目的资料也并不清楚，因此其证言在本案中不具有证明效力。 ***对证人证言质证称，对**2的证人证言：因为**2从2015年7月到2018年验收，不间断的参与了工程施工，他是亲身经历者，从2015年7月到2018年验收，三年的时间没有见过上诉人***，这个与上诉人***主张的自己是实际施工人的事实是严重相悖离的。作为实际施工人怎么会在三年的时间不出现在现场而且不参与验收。所以，**2的证人证言能够证明上诉人并非本案的实际施工人。对**的证人证言：**作为案涉工程材料的保管方在出庭的第一时间就能指认出拿走自己手中材料的人是***，他们之前并不熟悉，拿走的资料是借口复印，但是资料至今没有返还***，关于这个事实，***和***的微信聊天记录也能够证明。 内蒙古凯合园林景观有限责任公司质证称，对五组证据的真实性、证明目的均予认可。针对**2的证人证言同意***代理人的质证意见，补充一点，**2的证人证言比较客观真实地反映了这个案件的真实状况。因为**2进入的时间是2015年的7月，而这个案子种树的时间是2015年的4月到5月31日，前期的工作主要集中在这一段时间，**2比较客观的表达了自己的观点，综合判断，**2的证人证言是客观真实的，也能证实***不是本案的实际施工人。关于**的证人证言：因为***与上诉人是合伙的关系，按照常理***保存合伙人的账目，管理工地的实际施工人应当是***，我公司同意***代理人的质证意见。 固***业和草原局未对***提交的五组证据及证人证言进行质证。 二审经审理查明的案件事实与一审审理查明的案件事实基本一致，本院予以确认。 另查明，二审庭审中，***明确表示不再主张固***业和草原局承担责任。 二审庭审中，*****2017年下半年至2018年的养护工程由其委托***现场管理，养护投入的费用尚未与***清算，这期间支付***8万元养护费用。*****养护工程全部由其完成。 另查明，凯合公司与***均认可***挂靠凯合公司承包案涉工程。 本院认为，案涉工程由固***草局发包，由***挂靠凯合公司承包。***与***签订协议书，约定：“……***负责将案涉工程挂靠公司授权委托人变更为***，为该项目经理，负责项目全部工作。***按中标价10%付甲方管理费……双方签约后核对项目前期实际发生费用，***列明细表，***签认……”，之后***进行施工。根据固***草局与凯合公司的工程施工合同可以看出，案涉工程分为两部分：第一部分为种植阶段即2015年5月12日至2015年5月31日，第二部分为养护阶段即2015年6月1日至2018年5月31日。***认可***就案涉工程种植部分进行了施工，故本院对***就案涉工程进行了实际施工的事实予以确认。现***主张案涉工程款，但一审庭审中，***自认其仅完成种植及截止到2017年1月份的养护工程，二审中，***自认2017年下半年到2018年的养护工作系委托***现场管理完成，期间***仅支付***8万元。本院认为，根据***的自认，养护部分的工程并非全部由***出资完成，故***主张案涉工程的全部款项缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36746.32元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年二月二十八日 法官助理*** 书记员*** 本判决附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。