新奥数能科技有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京03民终4148号

上诉人（原审原告）：新奥数能科技有限公司，住所地北京市朝阳区望京东路1号10层1001内A1005。

法定代表人：王玉锁，董事长。

委托诉讼代理人：吴京京，北京专助律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1976年12月11日出生，汉族，住北京市朝阳区。

上诉人新奥数能科技有限公司（以下简称新奥数能公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初85840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

新奥数能公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判新奥数能公司无需向***支付2018年10月1日至2019年2月14日期间工资差额77589.93元；2.撤销一审判决第三项，依法改判新奥数能公司无需向***支付违法解除劳动关系赔偿金76203元；3.撤销一审判决第四项，依法改判新奥数能公司无需向***支付2018年1月1日至2019年2月14日期间未休年休假工资12873.6元；4.撤销一审判决第五项，依法改判新奥数能公司无需向***支付2018年度年终奖18万元；5.判令***承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，做出了错误的判决。一、关于认定为违法解除劳动关系的事实认定错误。1.对于***是否构成消极怠工认定错误。***的工作岗位是品牌与公共关系方面，对于本案中，***的领导安排其办理的工作是品牌公关宣传翻译工作，该工作系包含在品牌与公共关系范围内，***拒绝完成领导安排的工作，从事实上构成消极怠工。2.品牌公关宣传翻译工作并非一审法院所认定的用人单位临时安排劳动者从事与其工作岗位不完全相符的工作。该工作内容仍然涵盖在***的工作范围内。***也称其工作为品牌策划及管理，公共关系开拓及维护，市场营销策划推广等，从其自称的工作内容和范围上看，品牌公关宣传翻译工作也必然是属于其工作内容和范围。一审法院机械的认定翻译工作号文章不属于***的工作职责，是错误的。对于***这样的高级职位及高级薪水来讲，对应的工作内容和范围是很广的，双方不可能从具体的每一个事项上去细化工作，而是要从工作的实际内容和性质上去判断是不是属于***的工作范围。一审法院并非专业的市场策划或者营销人员，如何判断品牌公关宣传翻译工作不属于***的工作职责应该有合理的理由和依据。如果仅仅是以新奥数能公司未能举证证明该工作系***的工作职责便简单粗暴认定该工作不在***的工作范围内，是缺乏法律依据的。其实仅从字面上去判断分析，品牌公关宣传翻译工作必然就是品牌推广和营销策划的工作内容之一。3.一审法院认为新奥数能公司对***安排的工作具有侮辱性及不合理性缺乏事实和法理上的支持。一审法院强调工作安排时的背景实际上与安排工作内容上是否合理并无直接的逻辑联系。同时一审法院强调新奥数能公司为***安排工作应该就工作安排的合理性向***进行告知系主观臆断，且无法理依据。新奥数能公司就该工作的性质不再赘述，该工作并非新工作，而是本身就涵盖于***的工作内容之中。新奥数能公司并无义务就每一项工作的安排向劳动者去告知该工作安排的合理性，而且新奥数能公司认为不能因为***拒绝完成该工作并质疑该工作的合理性就强加告知义务于新奥数能公司。而且新奥数能公司认为对于该工作如何认定为合理性并无法律要求也无双方约定，且对于每一项工作安排需要向员工告知合理性并非法定的前置程序。所以不能因为劳动者质疑每一项工作的合理性就可以拒绝完成用人单位的每一项工作安排，一审法院的支持***未消极怠工的理由并不存在。二、***通过虚假简历入职的事实不予审查属于事实认定不清。对于用人单位来讲，劳动者的诚信远远重于其工作能力。通过编造虚假的履历欺骗用人单位骗取入职高薪职务本身就是不可取的，如果存在这样的事实，依据其签署的入职声明，公司完全可以与其解除劳动关系。但一审法院并未审查该项事实，很明显是漏查了关键事实。三、关于***的2018年度年终奖是否发放，一审法院的认定是错误的。1.一审法院主张新奥数能公司提交的《新奥集团新员工入职指引手册》《新奥集团总部考勤与请休假管理办法》《员工手册》《2017年度年终奖价值分享实施方案》《2018年度年终奖分配方案》等规章制度未能向***进行提前的公示和告知，进而不支持新奥数能公司的主张。但是根据***在入职时的《入职声明》及《制度签收声明》可以明确显示新奥数能公司已经向***公示所有的制度，同时新奥数能公司的制度是通过内网进行公示，每一个员工均能通过登录进行查阅及学习，***对于这个公示路径是完全知晓的，在《制度签收声明》中***对于制度如何公示及其学习制度的情况违反制度的后果都进行了声明，这个可以证明新奥数能公司已经将相关制度向其进行了公示，而且新奥数能公司的制度一直在内网公示，随时都能进行查询。2.上列制度中明确注明了在该年度请假（病、事假）超过一个月的情况下不能享有年终奖资格。而***在2018年病假天数远超一个月，其所占用的工作日为31天，从这个刚性条件上来看，***就不能享有年终奖的资格。为维护新奥数能公司的合法权益，特诉至贵院，请贵院依法作出判决，维护新奥数能公司的合法权益。

***辩称，同意一审判决，不同意新奥数能公司的上诉请求及理由。

新奥数能公司向一审法院起诉请求：1.判令无需向***支付违法解除劳动关系赔偿金76203元；2.判令无需向***支付2018年度年终奖180000元。

一审法院认定事实：***于2017年12月13日入职新智数通（北京）技术服务有限公司（以下简称新智数通公司），任品牌市场总监，新智数通公司作为甲方，***作为乙方签订有《薪酬福利协议》，约定“年薪计划600000元/年……分为如下组成部分：1.月薪35000元……2.年终奖，甲方将综合考量以下因素后，有权决定是否发放年终奖以及最终发放数额：a、公司利润；b、乙方的考核结果、工作表现、出勤情况；c、甲方关于年终奖发放的规定或决定；d、甲乙双方关于年终奖的具体约定，甲方的规定若与双方具体约定冲突的，约定优先。乙方为甲方提供劳动服务未满一个财务年度就离开公司的，甲方将不支付乙方奖金，但双方另有约定的除外。”

2018年4月1日，新智数通公司作为甲方与***作为乙方签订《劳动合同主体变更协议》，约定：甲方的合同主体变更为新奥数能公司，其他劳动合同条款保持不变；原劳动合同期限经确认变更为2018年4月1日起至2020年12月12日；乙方在新奥集团内司龄连续计算，不因合同主体改签而受到影响。

2018年11月22日，新奥数能公司向***出具《关于***劳动关系相关事宜协商确认函》，列举了***在专业与项目管理能力欠缺的关键事件，公司综合考虑***的身体状况及工作能力，向***提出调岗或解除劳动关系的协商方案。2018年11月14日，***回复称不认可公司提出的说法和评价，认为调岗无依据，不接受公司无名的调岗，希望留任原岗。2018年11月19日，新奥数能公司向***发送《返岗通知书》，称自2018年11月14日起至今***未能到新岗位工作，已构成消极怠工，通知***于接到该通知书之日起一日内尽快回到该岗位工作。2018年11月22日，***回复称对于毫无依据的调岗行政部门，本人不予接受，希望继续留任原岗位。新奥数能公司曾将***月固定工资调整为15000元。***申请仲裁时曾要求支付部分工资差额。仲裁审理中，双方就按原岗位及原月固定工资标准履行劳动合同至2019年2月14日达成合意。

一审庭审中，经询，双方确认劳动关系解除时间为2019年2月14日。该日，新奥数能公司向***出具《通知书》，内容为“我司于2019年1月11日为您安排品牌公关宣传翻译工作，要求您于2019年1月27日下午5点前完成，但是您以非工作内容拒绝完成领导安排的工作，后您的上级领导与您通过邮件沟通后，您仍未按照规定时间完成工作，经沟通无效后，我司于2019年1月30日通过顺丰快递向您下发了消极怠工通知书，并要求您于2019年2月12日下午6点前完成该工作，但是您仍以非工作内容拒绝完成领导安排的工作，我司于2019年2月13日通过顺丰快递向您邮寄了解除（终止）劳动合同通知书，并在内容中向您告知劳动合同解除（终止）时间为2019年2月13日，因您对解除内容有异议，现再次释明解除理由为消极怠工拒绝改善，经公司劝导无效，我司根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第2款规定的严重违反用人单位的规章制度，与您解除劳动合同”。

就***消极怠工的事实，新奥数能公司提交安排工作电子邮件，显示***2019年1月10日要求贾涛总对其工作予以指示，同日贾涛回复根据近期工作需要，请将公众号的内容按时间顺序（倒序）进行翻译，并提交中英文各段对照的翻译文档。2019年1月11日，***就上述工作安排合理性提出异议。2019年1月15日贾涛回复称翻译文章属于我们工作内容的一部分，公司战略是领导考虑的，我们需要做的就是完成工作任务，请于2019年1月27日前完成文章翻译的工作任务。2019年1月16日，***回复称其以“品牌市场总监”的职位入职公司，双方就其从事品牌与公共关系相关工作内容达成统一，翻译工作不在相关工作范围内，并再次重申对于合理的工作任务安排本人责无旁贷。

***主张其不存在消极怠工行为，并提交2018年11月5日、11月26日、12月24日多次向市场群负责人贾涛及相关领导发送请求安排工作的请示电子邮件作为证据。

关于***的主要工作职责，***提交2018年8月10日市场部负责人贾涛发给***等市场部门工作人员的电子邮件及其2017年12月入职以来主要工作成果等证据，称根据上述证据，其主要工作职责为品牌策划及管理，PR、公共关系开拓及维护，市场营销策划推广，自2017年12月入职工作以来，在市场战略规划、泛能网宣传文案、品牌管理、市场宣传推广、公共关系、话术设计、市场活动策划、市场部门建设等方面做了很多工作。

关于翻译公众号文章的工作量，***称需要翻译的有几十篇，70%是从别的网站上摘抄，并且是新能源专业文章，其个人无法完成，当时已经没有工作团队。新奥数能公司称就三、四篇文章，因为公司当时要发展海外业务，领导给***安排翻译工作并未要求其自己来完成，***也有自己的助理。

关于解除劳动关系的理由，新奥数能公司主张***还存在履历造假的欺诈行为，并提交相关证据，称根据《入职声明》，公司可以据此与其解除劳动合同。

一审庭审中，经询，新奥数能公司就仲裁裁决认定的违法解除劳动关系赔偿金的数额没有异议，但认为其不是违法解除劳动关系，不应支付该笔费用。

关于2018年度年终奖，新奥数能公司称不应向***发放，并提交《新奥集团新员工入职指引手册》《新奥集团总部考勤与请休假管理办法》《员工手册》《2017年度年终奖价值分享实施方案》《2018年度年终奖分配方案》及***请假申请，称根据上述文件，年终奖分配和出勤率等存在关系，***2018年请了病假37天，年休假6天，出勤情况不符合年终奖发放条件。***认可上述请假情况，但对上述规章制度均不予认可，称其没有见过，没有学习过，也没有进行过公示和告知。新奥数能公司另提交2018年度《利润表》一页，称2018年度亏损，该年并非每个员工都发放年终奖。

一审诉讼中，***申请财产保全，并交纳保全费2220元。

另查，***就本案诉争事项申请劳动仲裁。2019年8月28日北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字〔2019〕第03380、12877号裁决书，裁决：1.新奥数能公司于裁决书生效之日起五日内，按原劳动合同约定的岗位继续履行与***之间劳动合同至2019年2月14日；2.新奥数能公司于裁决书生效之日起五日内，支付***2018年10月1日至2019年2月14日期间工资差额77589.93元；3.新奥数能公司于裁决书生效之日起五日内，支付***违法解除劳动关系赔偿金76203元；4.新奥数能公司于裁决书生效之日起五日内，支付***2018年1月1日至2019年2月14日期间未休年休假工资12873.6元；5.新奥数能公司于裁决书生效之日起五日内，支付***2018年度年终奖18万元；6.驳回***的其他仲裁请求。新奥数能公司不服，诉至一审法院。

一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。劳动关系解除事项属于用人单位应当掌握管理事项。本案中，新奥数能公司2019年2月14日以***“消极怠工拒绝改善，经公司劝导无效”为由与其解除劳动关系，新奥数能公司主张的消极怠工主要是指***未按照公司要求完成翻译公众号文章工作。对此，一审法院认为用人单位具有用工自主权，有权根据自己的经营管理需要安排劳动者从事相应的劳动。用人单位临时安排劳动者从事与其工作岗位不完全相符的工作，劳动者原则上亦应当服从工作安排，但用人单位安排的工作具有歧视性、侮辱性和明显的不合理性的除外。本案中，***的工作岗位是品牌市场总监，新奥数能公司未举证证明翻译公众号文章是***的工作职责，难以认定该工作是***的本职工作。虽然新奥数能公司有权根据公司的经营管理需要临时安排***从事其他工作，但一审法院认为新安排的工作不应具有侮辱性和明显的不合理性，且应事先充分告知新安排工作的意义。

本案中，首先，从新奥数能公司安排***翻译公众号文章的背景看，当时新奥数能公司与***协商调岗或解除劳动关系未果，单方调整了***工作岗位并降低了工资标准，而且翻译公众号文章的工作是在***几次要求领导指示工作的情况下进行的工作安排。其次，从翻译公众号文章的工作量和工作方式看，***称公司安排其翻译的文章有几十篇，并且是能源专业，其个人无法完成，并且当时其也没有了管理团队；新奥数能公司虽称需要翻译的文章就三、四篇，而且领导给***安排的翻译工作并不要求其自己来完成，***也有自己的助理，但新奥数能公司未就上述陈述内容举证。最后，从安排本职工作以外的其他工作的合理性告知程序看，在双方因调岗和降低工资标准产生纠纷的情况下，新奥数能公司安排上述工作时，未就工作安排的合理性向***进行充分的告知，特别是在***多次就合理性提出异议并表示合理的工作任务安排本人责无旁贷的情况下，新奥数能公司仍未就工作安排的合理性进行充分告知和解释，未体出现对劳动者的尊重。因此，综合考虑上述情况，一审法院认为***以新奥数能公司安排的工作不具有合理性为由拒绝从事相关工作，不构成消极怠工，新奥数能公司以此为由解除劳动关系没有充分的事实依据。新奥数能公司另主张***存在履历造假问题，但该理由并非公司解除劳动关系的理由，一审法院不予审查。综上，新奥数能公司解除劳动关系缺乏充分的事实依据，应属违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，新奥数能公司应支付***违法解除劳动关系赔偿金。庭审中，双方对仲裁裁决认定的违法解除赔偿金的数额没有异议，一审法院予以确认。

关于2018年度年终奖，***系年薪制，年薪计划为60万元。新奥数能公司虽主张年终奖系其根据公司利润及劳动者考核结果、工作表现、出勤情况等情况自主支付的内容，***2018年度不享有年终奖，并就此提交《新奥集团新员工入职指引手册》《新奥集团总部考勤与请休假管理办法》《员工手册》《2017年度年终奖价值分享实施方案》《2018年度年终奖分配方案》等规章制度，但新奥数能公司未充分举证证明上述规章制度已向***进行了提前公示和告知，未就***2018年度绩效考核结果举证，提交的公司损益表亦缺乏完整性，应承担不利后果。综上，一审法院对***要求支付年终奖18万元的请求予以支持。

仲裁裁决认定新奥数能公司按原劳动合同约定的岗位继续履行与***劳动合同至2019年2月14日、向***支付工资差额和未休年休假工资，双方均未起诉，一审法院予以确认。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、新奥数能科技有限公司于判决生效之日起七日内，按原劳动合同约定的岗位继续履行与***之间劳动合同至2019年2月14日；二、新奥数能科技有限公司于判决生效之日起七日内，支付***2018年10月1日至2019年2月14日期间工资差额77589.93元；三、新奥数能科技有限公司于判决生效之日起七日内，支付***违法解除劳动关系赔偿金76203元；四、新奥数能科技有限公司于判决生效之日起七日内，支付***2018年1月1日至2019年2月14日期间未休年休假工资12873.6元；五、新奥数能科技有限公司于判决生效之日起七日内，支付***2018年度年终奖18万元；六、驳回新奥数能科技有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，新奥数能公司提交以下证据：制度确认函电子件，证明新奥数能公司已经就相关的规章制服向***提前公示和告知，***也知晓这个相关的规章制服。制度签收声明一审已经提交过了，一审已经质证过了。***无证据提交。本院组织当事人进行证据交换和质证，***发表质证意见为：真实性不认可，证明目的不认可。***手里有签字的原件，但该签字只是针对员工行为规范的。新奥数能公司主张是整个规章制度，特别是重新修改的规章制度，***没有见过的，对于年终奖等部分规章制度亦没有见过。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.新奥数能公司是否应当支付***违法解除劳动合同赔偿金；2.新奥数能公司是否应当支付***2018年度年终奖。

关于争议焦点一，新奥数能公司上诉主张，翻译公众号文章属于***的工作范围，***拒不翻译，属于消极怠工，新奥数能公司依据规章制度解除劳动合同并非违法解除。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中新奥数能公司依据其规章制度主张***存在“消极怠工”情形，新奥数能公司应当承担举证责任。因双方劳动合同及规章制度中对“消极怠工”均未作出明确具体的规定，本院将结合字面文义、日常经验等进行解释。消极怠工应理解为以消极的态度不认真对待自身本职工作或不做本职工作。本案中双方对翻译公众号文章是否属于***工作范围或本职工作产生争议，新奥数能公司主张该工作属于***工作范围应当举证证明。新奥数能公司主张***工作为品牌策划及管理，公共关系开拓及维护，市场营销策划推广等，从字面意义上分析，品牌公关宣传翻译工作必然是品牌推广和营销策划的工作内容之一，且***的专业是英语专业，翻译是系特长，故翻译公众号是***工作范围。本院认为，首先，从文义解释分析，新奥数能公司亦认可***的本职工作范围是品牌策划及管理，PR、公共关系开拓及维护，市场营销策划推广，其中并未有“翻译”相关工作范围。其次，从日常经验角度分析，新奥数能公司主张所有员工工作职责并非需要一一列明具有一定的合理性，但新奥数能公司亦未举证证明***在本次工作安排之前的工作范围中其曾经做过“翻译”或者“翻译公众号”的工作，或者领导曾经安排其做过“翻译”之类的工作。***专业为英语或者擅长英语不能推断出翻译公众号为其工作范围。且双方均认可***的职位是品牌市场总监，根据新奥数能公司在泛能网品牌市场部组织架构的介绍，新奥数能公司品牌市场总监***1人，其下属有3人，总品牌市场部人员规划计6人。故根据日常经验，***作为品牌市场部门的领导亦难以推断出翻译公众号属于***的工作范围。综上，在新奥数能公司未能进一步提供充分有效证据证明翻译公众号属于***工作范围的情况下，其应当承担举证不能的不利后果，对其上诉请求，本院不予采纳。一审法院认定新奥数能公司以***“消极怠工拒绝改善，经公司劝导无效”为由与其解除劳动关系系违法解除，并无不当，本院予以支持。鉴于双方对一审法院计算的违法解除劳动关系赔偿金额均无异议，本院亦不持异议。

关于争议焦点二，新奥数能公司是否应当支付***2018年度年终奖。新奥数能公司上诉主张《2018年业绩薪金分配方案》在内的相关规章制度已经向***公示送达，因***请假超过22天故不享受年终奖分配。对此，本院认为，年终奖关系到劳动者的切身利益，属于工资的一部分。用人单位应对关系劳动者切身利益的，特别是减少工资报酬或者限制劳动者权利的相关规章制度应当尽到明确的说明告知义务，进行充分公示送达，并组织劳动者学习相关规章制度，以保障劳动者的知情权。本案中新奥数能公司虽然主张《2018年业绩薪金分配方案》在内的相关规章制度向***进行了公示送达，但因公司规章制度繁多，其提交的《制度签收声明》和《制度确认函》不足以证明其规章制度向***进行了充分的告知公示和送达，且***表明不予认可其收到《2018年业绩薪金分配方案》等上述规章制度，故本院对其上诉请求不予采纳。一审法院认定新奥数能公司支付***2018年度年终奖18万元，并无不当，本院予以支持。

关于新奥数能公司上诉主张不支付***2018年10月1日至2019年2月14日期间工资差额和2018年1月1日至2019年2月14日期间未休年休假工资，因新奥数能公司一审时并未起诉，视为认可仲裁裁决，故对其该两项上诉请求，本院不予支持。

综上所述，新奥数能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由新奥数能科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　张海洋

审 判 员　高　贵

审 判 员　张清波

二〇二一年三月二十四日

法官助理　张　清

书 记 员　屈赛男