天水秦鑫达建筑劳务工程有限公司、核工业天水工程勘察院等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

甘肃省高级人民法院 民事裁定书 （2021）甘民申1175号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：天水秦鑫达建筑劳务工程有限公司，住所地天水市秦州区。     法定代表人：闫某，该公司总经理。     被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：核工业天水工程勘察院，住所地天水市麦积区。     法定代表人：秦某，该院院长。     被申请人（一审被告、反诉第三人、二审被上诉人）：武山县自然资源局，住所地天水市武山县。     负责人：郭某1，该局局长。     被申请人（一审被告、二审被上诉人）：董某，女，汉族，住天水市。     被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郭某2，男，汉族，住天水市。     再审申请人天水秦鑫达建筑劳务工程有限公司（以下简称秦鑫达公司）因与被申请人核工业天水工程勘察院（以下简称勘察院）、武山县自然资源局、郭某2、董某建设工程施工合同纠纷一案，不服天水市中级人民法院（2020）甘05民终812号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。     秦鑫达公司申请再审称，1、二审法院对双方履行合同过程中发生的工程量变更，即工程量增加量需支出的增量价款认定错误，本案武山县审计局委托的第三方出具审计报告中记载的工程增量34万余元，而实际真实增量达300余万元，审计报告增量与实际增量完全不符，审计报告是错误的，不应适用审计报告作为定案依据；此外，多方认可的《会议纪要》及《补充协议》已明确的部分增量已达150余万元，已远超审计报告的34万余元，因此审计报告不准确，与事实严重不符。另，一、二审法院查清的工程实际完工时间是2018年年底，但审计报告中完工时间是2016年12月5日。该审计报告违背了《中华人民国审计法》第六条：“审计机关和审计人员办理审计事项，应当客观公正，实事求是，廉洁奉公，保守秘密”规定的实事求是的原则，审计报告不应作为定案依据。2、本案对审理案件需要的主要证据，当事人因原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。3、核工业天水工程勘察院违法将工程转包给秦鑫达公司，申请人包工包料投入大量人力、财力施工，而勘察院未投入施工材料及专业技术人员，勘察院赚取的费用性质为管理费，但本案中其未有实质性的付出、没有实质性的管理指导，不应由勘察院违法赚取超额的利润，否则导致实际施工人巨额亏损，有违法律公平正义，本案发包方支付的工程勘察院应全部支付结申请人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六项的规定，申请再审。     本院经审查认为，本案中武山县自然资源局（原武山县国土资源局）为发包人，勘察院为中标单位，勘察院项目负责人郭某2以董某的名义与不具备施工资质的秦鑫达公司签订涉案工程承包合同，由秦鑫达公司采用包工包料的方式实际施工，并完成了大部分工程。故原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，认定涉案承包合同无效正确。     二审诉讼中因无当事人对秦鑫达公司已完成工程的造价申请鉴定，故对于秦鑫达公司应得工程款的确定，应以涉案工程总造价减去秦鑫达公司未完工部分造价的方式确定。根据本案查明的事实，秦鑫达公司与勘察院之间施工合同明确约定工程总价款为730万元，双方认可的合同外增量工程价款为344145.86元。秦鑫达公司认为，涉案工程总造价应按照审核报告审定的11930607.86元确定，或者按照武山县自然资源局与勘察院所签施工合同约定的中标价11586462元作为涉案工程总工程款计算。但11930607.86元是武山县自然资源局委托第三方对其与勘察院之间施工合同所涉工程造价的审定，11586462元亦是武山县自然资源局与勘察院之间所签施工合同对工程款的约定，而涉案工程系秦鑫达公司系从勘察院转包而来，秦鑫达公司与武山县自然资源局之间并无合同关系，故秦鑫达公司以11930607.86元或11586462元作为涉案工程总造价的主张不能成立。秦鑫达公司二审庭审中陈述其完工的合同项下工程造价应当是980多万元，依据是其单方流水账记录的施工成本，再没有证据，故二审法院以合同约定认定工程总造价为7644145.86元（730万＋344145.86元）适当。     卷宗中显示2017年6月20日，甲方郭某2以董某的名义与乙方闫某签订《补充协议》，协议主要内容有：“1．甲方向乙方支付因材料涨价，补助资金50万元，……6月29日前支付到乙方。……8、双方补充协议后，不得再反悔。如哪一方违约，由违约方支付另一方违约金100万元，……2017年6月28日，勘察院按照《补充协议》的约定，向秦鑫达公司支付补助资金500000元，秦鑫达公司出具收条一份，写明“今收到武山石岭沟项目工程款伍拾万元整”。一审法院已认定“郭某2与秦鑫达公司约定的补助资金500000元，系双方当事人对自身民事权利的处分，且已履行完毕，一审法院不再处理。秦鑫达公司在二审庭审中明确表示对于500000元补偿款不包含在7221412.75元已付款中。申请再审期间秦鑫达公司认为，审计报告增量与实际增量完全不符，审计报告是错误的，不应适用审计报告作为定案依据；此外，《会议纪要》及《补充协议》已明确的部分增量已达150余万元，已远超审计报告的34万余元，实际真实增量达300余万元但没有证据证明，故应承担举证不能的责任。一审中勘察院举证证明在秦鑫达公司施工的涉案工程中，有造价为1114606元的工程由案外人施工，对此秦鑫达公司并无有效反驳证据。故秦鑫达公司应得工程款为7644145.86元（总价款）－1114606元（未施工工程造价）＝6529539.86元，而勘察院实际支付秦鑫达公司工程款为7221412.75元，工程款已经超付，故一、二审驳回秦鑫达公司的本诉请求正确。秦鑫达公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六项规定的再审事由。     依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：     驳回天水秦鑫达建筑劳务工程有限公司的再审申请。     审判长    *** 审判员    ***审判员*** 二〇二一年八月十二日 书记员    刘琼