唐山市程成市政园林绿化工程有限公司与遵化市长城农村资金专业合作社、某某执行异议之诉二审民事判决书

河北省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀02民终2330号

上诉人（原审原告）：**市程成市政园林绿化工程有限公司，住所地**市路北区大里路32-1。

法定代表人：程效山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谭化新，河北富江律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：遵化市长城农村资金专业合作社，住所地遵化市堡子店镇堡子店村。

负责人：胡晓江。

委托诉讼代理人：王会军，河北承唐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、被执行人）：***，男，1974年9月6日出生，汉族，现住遵化市。

委托诉讼代理人：李建利，河北承唐律师事务所律师。

上诉人**市程成市政园林绿化工程有限公司（以下简称程成公司）因与被上诉人遵化市长城农村资金专业合作社（以下简称长城合作社）、***执行异议之诉一案，遵化市人民法院于2017年11月20日作出（2017）冀0281民初4664号民事判决，程成公司不服该判决提起上诉。本院于2018年6月1日作出（2018）冀02民终3034号民事裁定，将本案发回重审，遵化市人民法院重新作出（2018）冀0281民初5066号民事判决后，程成公司仍不服向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

程成公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。主要理由是：1.原审法院在没有当事人申请的情况下，自行到遵化市住建局调取证据，程序违法。2.我公司未对***出具过情况说明，一审法院采信的情况说明未加盖我公司的印章，***在录音中也否认该情况说明的真实性。不能依据该说明认定***是借用资质的实际施工人。3.被冻结的工程款属于我公司所有，我公司对此享有排除执行的民事权益。我公司提供了施工合同、审计报告、发票等证据，完全证实我公司就是涉案工程的施工单位，工程款属于我公司所有。被上诉人提供的证据，根本证明不了***是案涉工程的实际施工人，不能证明***是借用我公司资质施工，***仅为我公司的项目经理。4.原审法院违法调取的遵化是住建局的所谓欠款说明不具有合法性，且住建局未提供每个工程拨付工程款的记账凭证，不具有真实性。

遵化市长城农村资金专业合作社答辩称，我方认为一审判决认定事实清楚认定法律事实正确，上诉人的上诉理由不能成立应予驳回。第一，原审程序并不违法，一审法院向遵化市建设局调取了工程款剩余情况，既是本案审理的需要也是按照二审发还裁定书的要求，依职权调取。第二，加盖上诉人印章由上诉人法定代表人的妻子书写，出具给***的情况说明是上诉人的真实意思表示，该印章与本案上诉人起诉时的诉状所盖印章相符，本次上诉人的上诉状仍然加盖的是该印章，并不是上诉人在一审时提供证据中所称，只用过一个带有数字密码的印章和合同专用章，说明上诉人不仅提供虚假证据并且进行虚假诉讼。第三，上诉人并没有举出充分证据证实其不仅签订了四个工程的合同而且实际出资并施工完毕，相反***提供证据证明涉案四个工程均是其借用上诉人名义，由***出资施工，***应当享有工程款所有权，一审法院对比双方证据认为上诉人不享有排除执行的民事权益是正确的，故应驳回上诉维持原判。

***答辩称，项目工程的实际施工人是***，法院查封的款项是***的，应当维持原判。

程成公司向一审法院起诉请求：1.判令不得执行原告在遵化市住房和城乡规划建设局应得工程款，解除冻结原告在遵化市住房和城乡规划建设局处的应得工程款；2.将查封冻结的原告在遵化市住房和城乡规划建设局处的应得工程款提存至原告账户；3.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：长城合作社与仁淑红、吴井泽、吴景永、***民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，于2016年9月12日作出（2016）冀0281民初4562号民事裁定书，裁定“将被告***、仁淑红、吴井泽、吴景永的财产予以查封或冻结，金额以90万元为限，具体查封或冻结的财产及期限详见遵化市人民法院协助执行通知书。”2016年9月13日遵化市人民法院作出协助执行通知书，要求遵化市住房和城乡规划建设局协助执行“将**市程成市政园林绿化工程有限公司在你处的应得工程款予以冻结，金额以90万元为限，冻结期限三年，自2016年9月13日起至2019年9月12日止，冻结期间，未经本院准许，被告***及**市程成市政园林绿化工程有限公司不得支取上述工程款。”后程成公司申请复议。2016年12月5日，遵化市人民法院作出（2016）冀0281民初4562号之二民事裁定书，裁定“驳回申请人**市程成市政园林绿化工程有限公司的复议请求。”2017年2月19日，遵化市人民法院作出（2016）冀0281民初4562号民事判决书，判决：“一、被告***、仁淑红于判决生效后10日内连带偿还原告遵化市长城农村资金专业合作社借款本金50万元及利息，借款本金30万元自2013年9月11日起计息，借款本金20万元自2013年9月30日起计息，均按年利率24%计付；二、被告吴井泽、吴景永对前款规定的借款本息承担连带偿还责任；被告吴井泽、吴景永承担偿还责任后有权在其清偿范围内向被告***、仁淑红行使追偿权；三、驳回原告长城合作社的其他诉讼请求。”后长城合作社作为申请执行人，就该份民事判决书申请强制执行。在执行过程中，程成公司于2017年7月18日提出执行异议，要求：1、撤销遵化市人民法院作出的（2016）冀0281民初4562号民事裁定书及协助执行通知书，解除对程成公司在遵化市住房和城乡规划建设局处应得工程款的冻结，2、将该工程款提存至程成公司账户，本院于2017年7月29日作出（2017）冀0281执异38号执行裁定，驳回程成公司的执行异议申请。

另查，遵化市建设局作为发包人与程成公司作为承包人于2009年3月10日就遵化市海涛路道路景观绿化工程签订协议书，后遵化市审计局于2016年2月22日出具审计报告；遵化市建设局作为发包人与程成公司作为承包人于2009年3月10日就遵化市华富大街道路景观绿化工程签订建设工程施工合同，遵化市审计局于2016年2月22日出具审计报告；遵化市建设局作为发包人与程成公司作为承包人就文柏路-华明路树木补植签订绿化工程施工合同，遵化市审计局于2016年3月3日出具审计报告；遵化市住房和城乡建设局作为发包人与程成公司作为承包人于2011年5月23日就遵化市2011年补植补种工程签订绿化工程施工合同，遵化市审计局于2016年3月3日出具审计报告。

遵化市财政集中收付中心将部分工程款项汇至原告账户。

程成公司于2016年7月12日为被告***出具情况说明，内容为：“遵化市住建局4个工程共计差我公司1432161.5元，其中由项目经理***承揽的2011年补植工程审计金额1278825.3元，差额1078825.3元未拨付，补植工程由***自己合算，公司收取管理费。程成公司（公章）”。在2016年11月28日原告就（2016）冀0281民初4562号民事裁定书申请复议进行听证过程中，***认可该情况说明系原告办公室工作人员通过微信发给***，***又以彩信方式转发给被告长城合作社办公室主任汪子奇，***在打印的纸质情况说明上签署“情况属实”和自己的姓名；***在被告长城合作社提交的汪子奇与***通话录音中承认“差额1078825.3元”归其所有，且其已经交纳了管理费。

现（2016）冀0281民初4562号案件的执行机关已将本案所涉2011年补植补种工程款74.84万元和华明路白蜡栽植工程款16.37万元提存至指定账户。

一审法院认为，程成公司以“包括2011年补植工程在内的四个工程均系其承揽，遵化市住房和城乡规划建设局处被冻结的工程款系其所有”为由，向本院提起执行异议之诉，应提供充足证据证实其对本院冻结的***在遵化市住房和城乡规划建设局处的工程款享有排除执行的民事权益。被告主张本案所涉四个工程均由被告***借用原告资质施工，被告***的证人到庭发表证言用以证实***为实际施工人。程成公司主张其所称的绿化工程由其自己施工，工程款应归其所有，但未能提交相关施工资料，也未能证实***系其公司员工，程成公司提交的金额为470390元的记账联发票复印件和中国人民银行普通汇兑凭证复印件中，只有记账联发票注明了补植补种工程，汇兑凭证中并未注明是补植补种工程，且其他遵化市财政集中收付中心向程成公司付款的凭证中只有2016年9月1日26万元的付款的凭证中附言注明“遵化市住房和城乡规划建设局住建局付2011年”字样，其余均未注明拨付的款项是哪个工程的工程款，虽然有部分发票复印件注明遵化市2011年补植补种工程，但发票是由程成公司方负责办理，发票复印件亦是由程成公司向本院提交，程成公司提交的2016年11月2日的26万元发票和2016年10月31日的74.48万元发票均无遵化市财政集中收付中心的付款凭证相对应，且发票中的金额74.48万元与本院调取的证据中尚欠的补植补种工程款数额一致，程成公司提交的证据不足以证明遵化市财政集中收付中心拨付的470390元系2011年遵化市城区补植补种的工程款，2016年11月2日的26万元发票中的工程款和2016年10月31日的74.48万元发票中的工程款已拨付，故程成公司的主张本院依法不予采信。程成公司亦未能提交充足的证据证实华明路白蜡栽植工程为其实际施工，工程款应归其所有。程成公司提交的“程成公司用章说明”系其自己出具，其上载明程成公司只用过该两个公章，但却与其起诉书上加盖的印章不一致，显属矛盾。程成公司为***出具了情况说明，并注明工程款由***自己核算，该说明已由***确认属实，现程成公司主张工程款为其所有，理据不足，其主张本院不予采信。遵化市人民法院（2016）冀0281民初4562号民事裁定书裁定“将被告***、仁淑红、吴井泽、吴景永的财产予以查封或冻结，金额以90万元为限，具体查封或冻结的财产及期限详见遵化市人民法院协助执行通知书”及协助执行通知书“将**市程成市政园林绿化工程有限公司在你处（遵化市住房和城乡规划建设局）的应得工程款予以冻结，金额以90万元为限，冻结期限三年，自2016年9月13日起至2019年9月12日止，冻结期间，未经本院准许，被告***及**市程成市政园林绿化有限公司不得支取上述工程款”，实际冻结、提存的是***应得的工程款，并无不当。综上，程成公司未能证实其就执行标的享有排除执行的民事权益，主张不得执行其在遵化市住建局应得工程款，解除对程成公司在遵化市住房和城乡规划建设局处应得工程款的冻结，并将该工程款提存至程成公司账户，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，判决驳回程成公司的诉讼请求。案件受理费100元，由程成公司负担。

本院二审期间，程成公司提交了两组新证据，第一组证据是***项目负责人的职称证书，拟证明***在涉案工程施工时是程成公司的项目负责人，技术职称为工程师。第二组证据是程成公司给***打款的银行凭证，拟证明涉案工程的施工过程中所花费的工程款项是我公司打给***的，施工款项是由程成公司出资，***不存在出资行为，***也不是实际涉案工程的施工人。本院组织当事人进行了证据交换和质证。长城合作社的质证意见是，对第一组证据的真实性不予认可，该证据不是原件，也不属于新的证据，据***口述，该证件是上诉人一手为***操办，***没参与，是为了上诉人的方便，如果上诉人想证明***是其项目经理，应当提供劳务合同，工资明细等，实践当中，在借照施工过程中实际施工人对外都说成是名义施工人的项目经理，所以该证据不能证明上诉人的主张。对于第二组证据，第一，不属于新的证据，这些材料上诉人在原来的三次庭审中均没提供。第二，没有加盖银行印章或者是复印件，真实性不予认可。第三，该证据中有一张有红笔标注的书面材料，上面均记载的是个人工程款，而不是上诉人所称的施工的成本开支。第四，如果是上诉人出资进行施工，其财务中必将各个工程的各项开支，比如工资、购买苗木、等开支均做详细的记载，但直至本次开庭，上诉人仍没有拿出这方面的详细数据及证据。第五，证据二中的转款如属实，应当是上诉人收到工程款后转付给***的，并非给付***的施工资金，将大额资金交给公司的员工进行开支，自己不记账不符合常理。***的质证意见是，***不是上诉人的员工，上诉人也没有给***发过工资，没有给***上过社会保险，此证据达不到上诉人的证明目的。工程费用垫资是***所出，上诉人是从住建局取得工程款后在打给***的，不是施工过程中打给的，就目前来说上诉人给***所打的款项还远远不足。对于当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：虽然长城合作社和***对上述证据的证明目的不予认可，但并未否认证据的真实性，即根据河北省住房和城乡建设厅颁发的证书显示，***是程成公司的项目负责人，职称为工程师，有效期为2017年2月13日至2020年2月13日。2009年至2016年期间，程成公司多次向***进行银行转账。

对于一审查明的关于***与长城公司之间的债权债务关系、执行过程，遵化市建设局、遵化市住房和城乡建设局与程成公司之间的建设工程施工合同关系，本院二审予以认可。另查明，程成公司否认在2016年7月12日为***出具过情况说明，***未向法庭提供该情况说明的原件。

本院认为，本案的争议焦点是在对***的执行过程中能否查封、扣划程成公司在遵化市住房和城乡规划建设局的工程款。根据程成公司与遵化市建设局、遵化市住房和城乡建设局所签订四份绿化工程施工合同，遵化市审计局出具的四份审计报告，遵化市住房和城乡规划建设局出具的《关于拨付程成公司两项工程欠款的说明》，程成公司是遵化市海涛路道路景观绿化工程、遵化市华富大街道路景观绿化工程、文柏路-华明路树木补植绿化工程、遵化市2011年补植补种工程的承包方，享有取得工程款的权利。而一审法院关于***是实际施工人的认定，超出了执行异议之诉的审理范围，实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，故应仅在该规范所涉及的建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案为案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，故一审法院认定***是实际施工人欠妥。***是否为涉案工程的实际施工人，程成公司是否欠付其工程款，应另行通过法律程序予以审查确定。综上所述，程成公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销河北省遵化市人民法院（2018）冀0281民初5066号民事判决；

二、不得执行**市程成市政园林绿化工程有限公司在遵化市住房和城乡规划建设局的工程款。

一审案件受理费100元，二审案件受理费80元，由遵化市长城农村资金专业合作社负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋志勇

审判员　　周　欣

审判员　　樊玲玲

二〇一九年四月二十八日

书记员　　王硕楠