唐山市程成市政园林绿化工程有限公司与遵化市长城农村资金专业合作社、某某执行异议之诉一审民事判决书

河北省遵化市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀0281民初5066号

原告：**市程成市政园林绿化工程有限公司，住所地**市路北区。

法定代表人：程效山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谭化新。

委托诉讼代理人：冯玲玲。

被告：遵化市长城农村资金专业合作社，住所地遵化市。

负责人：胡晓江。

委托诉讼代理人：王会军。

被告：***，男，1974年9月6日出生，汉族，居民，现住遵化市。

委托诉讼代理人：李建利。

原告**市程成市政园林绿化工程有限公司（以下简称“程成公司”）与被告***、遵化市长城农村资金专业合作社（以下简称“长城合作社”）执行异议之诉一案，本院于2017年11月20日作出（2017）冀0281民初4664号民事判决。被告程成公司不服该判决，向河北省**市中级人民法院提起上诉。河北省**市中级人民法院于2018年6月1日作出（2018）冀02民终3034号民事裁定，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年12月14日公开开庭进行了审理。原告程成公司委托诉讼代理人谭化新、被告***委托诉讼代理人李建利、被告长城合作社委托诉讼代理人王会军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告程成公司向本院提出诉讼请求：1、判令不得执行原告在遵化市住房和城乡规划建设局应得工程款，解除冻结原告在遵化市住房和城乡规划建设局处的应得工程款；2、将查封冻结的原告在遵化市住房和城乡规划建设局处的应得工程款提存至原告账户；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告长城合作社与被告***、仁淑红等民间借贷纠纷一案，遵化市人民法院作出（2016）冀0281民初4562号民事裁定书和协助执行通知书，将原告在遵化市住房和城乡规划建设局处应得的工程款冻结，金额以90万元为限。后遵化市人民法院作出判决，被告长城合作社据此申请执行。原告提出的执行异议被驳回，现起诉理由如下：一、包括2011年补植工程在内的四个工程均系原告承揽工程，原告均按照约定施工并在合同期内竣工。第一个是2009年3月10日签订的遵化市海涛路道路绿化工程，经遵化市审计局审计核实总造价为903417.39元，第二个是2008年3月10日签订的遵化市华富大街道路景观绿化工程，经遵化市审计局审计核实总造价为318969.5元，第三个是2010年文柏路－华明路树木补植工程，经遵化市审计局审计核实总造价为601339.27元，第四个是遵化市2011年城区补植补种工程，经遵化市审计局审计核实总造价为1278825.34元。截止到异议申请之日，遵化市住建局四个工程仍欠付原告912161.5元。遵化法院裁定冻结及通知遵化市住建局协助执行的行为属于以执代审，是错误的。二、被告***出具的“情况说明”不具有真实性，不应据此查封原告在遵化市住建局应得的工程款项。该“情况说明”系***自己出具，原告从未出具过，且***递交法院的只是复印件，所用印章也不是原告公司印章，因此不能作为查封冻结原告款项的依据，更不能据此执行原告工程款。另外情况说明上***认为原告承接遵化市住建局第四个工程，但是根据原告的审计报告及遵化市住建局的付款情况，第四个工程原告在遵化市住建局尚有工程款498435.34元，也可以说明情况说明不具有真实性。***是该公司的项目经理，和原告有借贷经济纠纷，不排除***串通被告长城合作社作出损害原告的合法权益的嫌疑。故原告认为被告长城合作社申请冻结原告在遵化市住建局处的应得工程款错误，应予解除，并将该工程款提存至原告账户。

被告长城合作社辩称：原告的起诉无事实和法律依据，执异38号裁定书认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、原告在长城合作社与***民间借贷纠纷中已经就同一事实以同样的理由申请复议，但被驳回，已丧失了提出执行异议的权利，再次提出违反了一事不再理原则；2、长城合作社在执行异议阶段提供了充分证据证明法院查封的款项实际为***所有，***对此予以认可，原告企图利用其为名义施工人的身份索要该款项没有理据；3、原告的第二项请求不属于本案审理范围。故此，请驳回原告的诉请。

被告***辩称，本人不是原告的员工，只是在承揽工程过程中借用原告的资质，所签订的合同都是以原告名义。原告办公室工作人员李红梅书写情况说明并加盖印章后通过微信发给***，李红梅是程效山的妻子。***因民间借贷纠纷被法院查封的园林绿化工程款90万元是***的。

本院经审理认定事实如下：本案被告长城合作社与仁淑红、吴井泽、吴景永及本案被告***民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，于2016年9月12日作出（2016）冀0281民初4562号民事裁定书，裁定“将被告***、仁淑红、吴井泽、吴景永的财产予以查封或冻结，金额以90万元为限，具体查封或冻结的财产及期限详见遵化市人民法院协助执行通知书。”2016年9月13日遵化市人民法院作出协助执行通知书，要求遵化市住房和城乡规划建设局协助执行“将**市程成市政园林绿化工程有限公司在你处的应得工程款予以冻结，金额以90万元为限，冻结期限三年，自2016年9月13日起至2019年9月12日止，冻结期间，未经本院准许，被告***及**市程成市政园林绿化工程有限公司不得支取上述工程款。”后原告程成绿化公司申请复议。2016年12月5日，遵化市人民法院作出（2016）冀0281民初4562号之二民事裁定书，裁定“驳回申请人**市程成市政园林绿化工程有限公司的复议请求。”2017年2月19日，遵化市人民法院作出（2016）冀0281民初4562号民事判决书，判决：“一、被告***、仁淑红于判决生效后10日内连带偿还原告遵化市长城农村资金专业合作社借款本金50万元及利息，借款本金30万元自2013年9月11日起计息，借款本金20万元自2013年9月30日起计息，均按年利率24%计付；二、被告吴井泽、吴景永对前款规定的借款本息承担连带偿还责任；被告吴井泽、吴景永承担偿还责任后有权在其清偿范围内向被告***、仁淑红行使追偿权；三、驳回原告长城合作社的其他诉讼请求。”后长城合作社作为申请执行人，就该份民事判决书申请强制执行。在执行过程中，程成公司于2017年7月18日提出执行异议，要求：1、撤销遵化市人民法院作出的（2016）冀0281民初4562号民事裁定书及协助执行通知书，解除对程成公司在遵化市住房和城乡规划建设局处应得工程款的冻结，2、将该工程款提存至程成公司账户，本院于2017年7月29日作出（2017）冀0281执异38号执行裁定，驳回程成公司的执行异议申请。

另查，遵化市建设局作为发包人与原告作为承包人于2009年3月10日就遵化市海涛路道路景观绿化工程签订协议书，后遵化市审计局于2016年2月22日出具审计报告；遵化市建设局作为发包人与原告作为承包人于2009年3月10日就遵化市华富大街道路景观绿化工程签订建设工程施工合同，遵化市审计局于2016年2月22日出具审计报告；遵化市建设局作为发包人与原告作为承包人就文柏路-华明路树木补植签订绿化工程施工合同，遵化市审计局于2016年3月3日出具审计报告；遵化市住房和城乡建设局作为发包人与原告作为承包人于2011年5月23日就遵化市2011年补植补种工程签订绿化工程施工合同，遵化市审计局于2016年3月3日出具审计报告。

遵化市财政集中收付中心将部分工程款项汇至原告账户。

原告于2016年7月12日为被告***出具情况说明，内容为：“遵化市住建局4个工程共计差我公司1432161.5元，其中由项目经理***承揽的2011年补植工程审计金额1278825.3元，差额1078825.3元未拨付，补植工程由***自己合算，公司收取管理费。程成绿化公司（公章）”。在2016年11月28日原告就（2016）冀0281民初4562号民事裁定书申请复议进行听证过程中，***认可该情况说明系原告办公室工作人员通过微信发给***，***又以彩信方式转发给被告长城合作社办公室主任汪子奇，***在打印的纸质情况说明上签署“情况属实”和自己的姓名；***在被告长城合作社提交的汪子奇与***通话录音中承认“差额1078825.3元”归其所有，且其已经交纳了管理费。

现（2016）冀0281民初4562号案件的执行机关已将本案所涉2011年补植补种工程款74.84万元和华明路白蜡栽植工程款16.37万元提存至指定账户。

原告为证明其主张成立，向本院提供下列证据：

1、程成绿化公司营业执照、法定代表人身份证复印件、身份证明书。证明原告的主体身份。

2、遵化市人民法院（2016）冀0281民初4562号民事裁定书及协助执行通知书。

3、（2017）冀0281执异38号民事裁定书。

4、原告和遵化市建设局签订的4份施工合同。

5、遵化市审计局出具的与4份合同相对应的审计报告。

6、原告向遵化市住建局开具的发票18张，遵化市住建局根据合同金额及指示打款。证明合同主体是遵化市住建局和原告，原告享有工程款。

7、原告出具的“程成公司用章说明”。证明原告只用过其上两个印章，***出具的情况说明上印章不是原告的。

8、2016年11月28日遵化市人民法院堡子店法庭听证笔录复印件1份，说明被告提交的通话录音是虚假的，***不是合同相对方。

9、原告程成公司2011年遵化市城区补植工程明细分类账面一张。

经质证，被告长城合作社称：对证据1真实性无异议，但据了解，原告法定代表人程效山是政府公务人员，其不仅不能开展商业活动，而且对于绿化园林工程也不熟悉，不可能自己完成涉案工程；对证据2、3真实性无异议；对证据4、5、6的真实性、合法性、关联性均有异议，政府工程的强制要求是要与有资质的绿化公司签订合同，所以***才借用了原告的资质，承包合同上承包人是原告，并不等于该工程的实际施工人是原告。对审计报告质证意见同对合同的质证意见。据原告陈述在书面说明出具日期时，2011年补植工程尚欠70余万元，该数字是原告单方计算的，政府部门付款没有明确给付哪个工程的款项，原告不能自行将工程款在几个工程之间进行划分，并且原告出具的说明中明确表示100余万元均应由***核算、领取。对证据7公司印章使用说明有异议，是原告单方出具的，且该两份印章是否有备案，是否已作变更，都不清楚。对证据8真实性无异议，但不同意***在笔录中关于其为项目经理及工程款等问题的陈述，应以今天的说法为准。上述证据不能否认***所述的原告为其出具情况说明的真实性。对证据9的真实性合法性不予认可，该账册是原告单方记载未得到工程发包方实际施工人***的认可，而且该账目上的合同金额和事实不符，且摘要部分多记载的是开票数额和实际付款数额无关。在摘要部分写明“合其他三个工程249965元工程款”说明该页分类账不是单独补植工程的记录，也说明发包方付款并非按工程单独付款，存在几个工程一起付款的情况。原告自行将发包方的付款归类到某个工程名下，被告方不予认可。本案***是实际施工人，应享有的不是2011年遵化市城区补植工程这一项工程。

经质证被告***称，对证据1、2、3无异议；对证据4、5，***是借用原告资质对外承揽市政工程，是以原告的名义与遵化市住建局签订了施工合同，但实际施工人是***；对证据6、所统计的数额与原告给***出具的情况说明数额不符；对证据7、原告公章属于其内部管理制度，被告不认可，为***出具情况说明的人员是原告公司的，公章也是原告人员盖的，***不知道真假。对证据8，***是为了配合原告才说自己是项目经理，真实情况是***借用原告资质承揽工程。对证据9，补植工程具体结算，住建局给原告多少钱，不能以原告单方记载为准，无论遵化市住建局欠原告多少钱，但其中1078825.3元均应由***核算，至今***并未取得该1078825.3元，应结算的1078825.3元，并不限于补植工程，应当视为原告对***的欠款。

被告长城合作社为证明其主张成立，向本院提供下列证据：

1、长城合作社工作人员汪子奇与***手机通话录音光盘及书面整理材料两份。证明***对情况说明的来龙去脉以及认可被冻结工程款归其所有，全部的管理费已经支付给了原告。

2、遵化市人民法院（2016）冀0281民初4562号之二民事裁定书1份。证明原告已就同一份裁定提出过复议，不应再提出执行异议。

3、原告的起诉书一份，起诉书上加盖的公章与原告证据7上显示的公章不一致，证明原告公章使用混乱，原告提交了虚假证据。

经质证，原告称对通话录音有异议，当时通话的背景是长城合作社不断向***要款，是虚假的，不能证实被查封的工程款是***所有。对证据3，起诉书上的章原告是使用过，但与***提供的情况说明上的章不一致，情况说明上也没有防伪标志。

被告***为证明其主张成立，向本院提交下列证据：

1、***借用原告资质施工完成后的绿化工程清登单、交接单、遵化市2011补植补种工程量单。

2、原告方工作人员为***出具的情况说明（附微信原件照片）。

经质证，原告称对上述证据真实性、合法性、关联性不予认可，***是公司项目经理，有工程交接单、清登单在合理之中，但其没有原件，不能证明其是2011年补植工程的实际施工人。对证据2有异议，根据原告提交的四份合同与审计材料及工程款发放情况，可以说明此证据不真实。***在听证笔录中也说明了***就是公司的项目经理，如果是***干的，公司应该有协议，如果不是胡总答应帮***要账，***也不会这么说。这就说明申请执行人有欺诈的嫌疑。***就公司收取管理费的主张，也并未提供证据，按照此说明中记载的2011年补植工程，应该是原告与住建局签订的第四个工程，其工程款拨付数额与本情况说明不符，也说明此情况说明系伪造。关于此情况说明加盖的印章，并非原告公司印章。被告长城合作社称上述证据能充分让明***从始至终参与了补植工程的施工，对施工细节、内容均非常清楚，证明其是实际施工人。原告认为是自己施工却没有具体施工的相关资料，原告对此负有举证责任。对***提交的情况说明无异议，证明***是补植工程实际施工人和工程款所有人。

3、证人张某、徐某、温某到庭发表证言，用于证实被告***找证人从事绿化、补植补种工程。

经质证，原告称：对张某、徐某的证言的真实性不予认可，证言内容不具体，不能认定和本案诉争的工程有关，按其表述仅是***的单方陈述，证人从何处领工资、领取材料并不能认定该工程的实际承包人是谁、给付款项的来源。对温某证言的真实性、合法性不认可，证人并非是亲历者，陈述的内容是他人向其转述，证言内容不能证明白蜡树用于哪个工地，是否与本案诉争的工程有关，不能证明是***承包的工程，不能证明其目的。

经质证，被告长城合作社称：证人张某、徐某对涉案4个工程的时间、地点、工程内容作了明确的陈述，证明了4个工程均为***实际出资、实际施工，而原告只是出借单位名称和资质，原告不是实际出资承包人。对温某的证言的质证意见为：根据证人证言，其陈述的***从证人买苗木的时间、品种、施工地点和本案涉及的2个工程完全一致，证实2个工程是由***实际出资承包施工的，并非原告出资施工。

经质证，被告***称：证人张某、徐某的证言符合事件的真实性况，可以证实***是实际出资承包人，应予采信。对温某的意见同被告长城合作社的意见一致。

经本院依职权向有关部门调取本案所涉工程款的证据，遵化市住房和城乡规划建设局向本院出具了遵化市住房和城乡规划建设局关于拨付程成公司两项工程欠款的说明，内容为：按照全市置换债券资金安排，**程成市政园林绿化工程有限公司有2011年补植补种工程74.84万元、华明路白蜡栽植工程16.37万元，共计91.21万元欠款。因法院协助执行通知书（2017）冀02执11078号要求，需要将此款拨至执行局指定账户，我局于2018年11月1日将**程成市政园林绿化有限公司在我处的应得工程款拨至上述执行局指定账户。特此说明。2018年12月12日。并加盖了该局印章。

经质证，原告称：该证据不是法院依职权调取证据的范围，遵化市住建局对原告的4个工程，每个工程应拨付的工程款应当提供相应的记账凭证予以佐证，2011年补植工程原告提交了充分的证据证明该工程欠款为498435元，而非该说明中74.84万元，故对该说明内容的真实性不认可。

经质证，被告长城合作社对该说明的真实性无异议。二审裁定明确法院依职权调取相关证据，不存在不能依职权。两个工程合计92万多元，拨付执行局是经过原告和被告长城合作社的共同意见的结果，说明原告对两项工程的数额是认可的，补植工程的数额推翻了原告当庭对工程未付款数额的陈述及相关证据。根据***提供的情况说明，应将补植工程款给付***，剩余补植工程款不足100万元，由原告收款的没有给付***的部分，原告负有继续给付的义务。

经质证，被告***对该证据无异议。

本院认为：原告以“包括2011年补植工程在内的四个工程均系其承揽，遵化市住房和城乡规划建设局处被冻结的工程款系其所有”为由，向本院提起执行异议之诉，应提供充足证据证实其对本院冻结的***在遵化市住房和城乡规划建设局处的工程款享有排除执行的民事权益。被告主张本案所涉四个工程均由被告***借用原告资质施工，被告***的证人到庭发表证言用以证实***为实际施工人。原告主张其所称的绿化工程由其自己施工，工程款应归其所有，但未能提交相关施工资料，也未能证实***系其公司员工，原告提交的金额为470390元的记账联发票复印件和中国人民银行普通汇兑凭证复印件中，只有记账联发票注明了补植补种工程，汇兑凭证中并未注明是补植补种工程，且其他遵化市财政集中收付中心向原告付款的凭证中只有2016年9月1日26万元的付款的凭证中附言注明“遵化市住房和城乡规划建设局住建局付2011年”字样，其余均未注明拨付的款项是哪个工程的工程款，虽然有部分发票复印件注明遵化市2011年补植补种工程，但发票是由原告方负责办理，发票复印件亦是由原告向本院提交，原告提交的2016年11月2日的26万元发票和2016年10月31日的74.48万元发票均无遵化市财政集中收付中心的付款凭证相对应，且发票中的金额74.48万元与本院调取的证据中尚欠的补植补种工程款数额一致，原提交的证据不足以证明遵化市财政集中收付中心拨付的470390元系2011年遵化市城区补植补种的工程款，2016年11月2日的26万元发票中的工程款和2016年10月31日的74.48万元发票中的工程款已拨付，故原告的主张本院依法不予采信。原告亦未能提交充足的证据证实华明路白蜡栽植工程为原告实际施工，工程款应归原告所有。原告提交的“程成公司用章说明”系其自己出具，其上载明原告只用过该两个公章，但却与其起诉书上加盖的印章不一致，显属予盾。原告为***出具了情况说明，并注明工程款由***自己核算，该说明已由***确认属实，现原告主张工程款为其所有，理据不足，其主张本院不予采信。遵化市人民法院（2016）冀0281民初4562号民事裁定书裁定“将被告***、仁淑红、吴井泽、吴景永的财产予以查封或冻结，金额以90万元为限，具体查封或冻结的财产及期限详见遵化市人民法院协助执行通知书”及协助执行通知书“将**市程成市政园林绿化工程有限公司在你处（遵化市住房和城乡规划建设局）的应得工程款予以冻结，金额以90万元为限，冻结期限三年，自2016年9月13日起至2019年9月12日止，冻结期间，未经本院准许，被告***及**市程成市政园林绿化有限公司不得支取上述工程款”，实际冻结、提存的是被告***应得的工程款，并无不当。综上，原告未能证实其就执行标的享有排除执行的民事权益，主张不得执行原告在遵化市住建局应得工程款，解除对原告在遵化市住房和城乡规划建设局处应得工程款的冻结，并将该工程款提存至原告账户，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，判决如下：

驳回原告**市程成市政园林绿化工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费100元，由原告**市程成市政园林绿化工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省**市中级人民法院。

审　判　长　　刘永辉

审　判　员　　韩国栋

人民陪审员　　李东海

二〇一八年十二月二十五日

法官　助理　　刘思佳

书　记　员　　冯建瑛