某某、青海昆能地质工程勘察有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）青28民终758号

上诉人（原审原告、被告）：李景州，男，1969年12月8日生，汉族，住青海省格尔木市，身份证号：XXX。

委托诉讼代理人：杨振杰，青海盐成律师事务所。

上诉人（原审被告、原告）：青海昆能地质工程勘察有限责任公司（原称：地矿格尔木地质工程勘察院），住所地：青海省海西州格尔木市昆仑南路12号，统一社会信用代码：91632801227580169H。

法定代表人：郑长远，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李荣堂，北京大成（西宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵海萍，女，1973年5月10日生，汉族，住青海省格尔木市，身份证号：XXX，该公司人力资源部主任。

上诉人李景州、青海昆能地质工程勘察有限责任公司（以下简称“青海昆能公司”）劳动争议一案，不服青海省格尔木市人民法院（2021）青2801民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月14日立案后，于2021年11月24日对双方当事人进行了询问，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

李景州上诉请求：1．撤销青海省格尔木市人民法院（2021）青2801民初1050号民事判决书，发回重审或直接改判支持上诉人的一审诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、2020年1月至10月的工资标准应按2019年度正常工作期间的工资予以计算；二、被上诉人应向上诉人支付经济补偿金以及赔偿金，并按上诉人2019年1月至12月份的平均工资予以计算，并且计算标准应按其2019年1月至12月份的工资予以计算；三、一审判决未支持失业保险根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”和《失业保险条例》第十七条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月：累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月：累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月。”的规定，被上诉人地矿格尔木地质工程勘察院自2009开始未给上诉人缴纳失业保险，导致其无法享受失业保险待遇，故被上诉人应当承担上诉人损失，依照社会保险经办机构失业保险待遇标准按月向上诉人李景州发放失业金，直至上诉人李景州实现就业或支付满24个月。虽然，李景州领取了失业补助金，但是失业补助金与失业保险金不同，不应混为一谈，一审判决书未支持实属错误。

青海昆能公司辩称，1．上诉人李景州上诉请求无事实及法律依据应当予以驳回，其提到的工资标准应按正常工资予以计算与案件事实不符。其在2020年开始便未实际出岗工作，用人单位以合同约定向其支付工资的事实已经一审法院予以确认，且该部分的工资符合最低工资标准，其要求变更计算依据的上诉请求没有依据。2．其主张经济补偿金及赔偿金的计算标准适用与相关法律规定不符，应当以其离职前12个月的平均工资水平为标准予以计算。3．上诉人已经领取失业补助金该事实已经一审法院确认，且其不符合领取失业保险的法定条件，故其要求被上诉人承担失业保险的诉求没有事实依据。综上请求依法驳回上诉人李景州的上诉请求。

青海昆能公司上诉请求：1．撤销青海省格尔木市人民法院作出的（2021）青2801民初1050号《民事判决书》判决内容，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉请；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在持续的劳动关系并以此认定其工作年限为11年，并以此年限为基准计算赔偿金额认定事实有误。二、一审判决认定上诉人违法解除劳动合同属适用法律错误。劳动合同的变更虽然受到相关法律、法规的严格限制，但不能因此完全否定用人单位的用工自主权，劳动者的劳动权与用人单位的用工自主权受法律平等保护，二者不可偏废。三、一审判决认定被上诉人工资有误，对案涉补偿金计算有误，属适用法律错误。依据青海省人力资源和社会保障厅2018年7月30日在其官方网站上的答复，我省1700元的最低工资标准是包括劳动者本人需承担的社会保险和住房公积金，其工资应扣除本人需要承担的社会保险和住房公积金，故一审判决认定被上诉人工资未达到青海省最低工资标准无事实及法律依据，其次，以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付补偿金，本案中，被上诉人劳动期限应为自2018年1月1日起至2020年10月17日止，故其应得补偿金为8058.75元（2686.25元／月＊3个月）。四、一审判决确定被上诉人因在仲裁和诉讼选择不继续履行合同，故其因未达到失业人员失业前缴费最低年限不能享受失业保险金的损失不应由上诉人承担，属认定事实不清，适用法律错误。

李景州辩称，青海昆能公司的上诉请求及事实理由无任何事实和法律依据，建议二审法院依法予以驳回。理由是：1．一审认定双方劳动关系达11年1个月之久，事实认定准确，双方自2009年8月20日签订了第一份劳动合同，劳动关系一直到2020年10月19日，原勘察院通知解除劳动关系，并且李景州的工伤保险是连续缴纳的，足以证明双方的劳动关系是持续的，不曾中断，一审对此认定准确。2．被上诉人处于违法解除劳动关系，理由在我方上诉状中已经陈述。3．一审判决认定工资数额有误，应当按照2019年正常工作期间的工资予以计算。一审判决没有支持失业保险实属错误，该理由与上诉状陈述一致。

李景州向一审起诉请求：1．判令地矿格尔木勘察院支付李景州自2020年1月至2020年10月拖欠的工资21040.5元；2．判令地矿格尔木勘察院支付李景州经济补偿金45137.5元；3．判令地矿格尔木勘察院支付因违法解除劳动关系的赔偿金90275元；4．判令地矿格尔木勘察院支付李景州无法享受失业保险损失每月1530元，自2020年11月1日至李景州找到工作之日止最多不超过24个月；5．本案诉讼费用由地矿格尔木勘察院承担。在一审诉讼过程中，李景州于2021年4月13日将第1项诉讼请求数额变更为38360.67元，将第2项诉讼请求数额变更为61860元，将第3项诉讼请求数额变更为123720元。

一审法院认定事实：2009年8月20日李景州与地矿格尔木勘察院签订《聘用合同书》，约定地矿格尔木勘察院聘用李景州自2009年8月20日起至那陵郭勒水文评查工程完成止从事汽车驾驶员工作；劳动报酬每月1400元，并享受野外津贴。

2010年1月1日双方签订《劳动合同书》，约定地矿格尔木勘察院聘用李景州自2010年1月1日起至所工作的工程完成止从事汽车驾驶员工作；劳动报酬在试用期满后每月1400元、野外津贴按青柴地勘（2008）129执行、慰问金每年1000元及奖金每年2000元；缴纳工伤保险。

2011年1月1日双方签订《劳动合同书》，约定地矿格尔木勘察院聘用李景州自2011年1月1日起至2013年12月31日从事汽车驾驶工作；劳动报酬在试用期满后每月1900元（基本工资每月1400元、岗位工资每月400元及工龄工资每月100元）、绩效工资每月420元、通讯费每月80元、安全行车奖按青地柴勘【2011】92号文件执行、野外津贴按青地柴勘【2011】125号文件执行、奖金慰问金按青地柴勘【2011】111号文件执行；缴纳工伤保险。2012年1月1日双方签订《劳动合同变更书》，将李景州基本工资变更为1470元、岗位工资每月变更为420元及工龄工资每月变更为200元。

2014年1月1日双方签订《劳动合同书》，约定地矿格尔木勘察院聘用李景州自2014年1月1日起从事驾驶员工作至完成地矿格尔木勘察院指定的工作任务为止；劳动报酬在试用期满后每月3375元（其中基本工资1650元、岗位工资1125元、工龄工资400元及安全行车奖200元）；缴纳养老保险、医疗保险及工伤保险。

2015年1月1日双方签订《劳动合同书》，约定地矿格尔木勘察院聘用李景州自2015年1月1日起从事驾驶员工作至地矿格尔木勘察院指定的项目完成为止；劳动报酬在试用期满后每月3558元（其中基本工资1733元、岗位工资1125元、工龄工资500元及安全行车奖200元）；缴纳养老保险、医疗保险及工伤保险。

2016年1月19日双方签订《劳动合同书》，约定地矿格尔木勘察院聘用李景州自2016年1月19日起从事驾驶员工作至地矿格尔木勘察院地勘项目工作任务完成为止；劳动报酬在试用期满后每月3745元（其中基本工资1820元、岗位工资1125元、工龄工资600元及安全行车奖200元）；缴纳养老保险、医疗保险及工伤保险。

2017年1月1日双方签订《劳动合同书》，约定地矿格尔木勘察院聘用李景州自2017年1月1日起从事驾驶员工作至完成地矿格尔木勘察院指定工作任务为止；劳动报酬在试用期满后每月3805元（其中基本工资1820元、岗位工资1125元、工龄工资660元及安全行车奖200元）；缴纳养老保险、医疗保险及工伤保险。

2018年1月1日双方签订《劳动合同书》，约定地矿格尔木勘察院聘用李景州自2018年1月1日起从事驾驶员工作至地矿格尔木勘察院指定项目工作任务完成为止；劳动报酬在试用期满后每月3865元（其中基本工资1820元、岗位工资1125元、工龄工资720元及安全行车奖200元），缴纳养老保险、医疗保险及工伤保险。

2020年9月30日地矿格尔木勘察院通过邮寄向李景州发出《通知》，告知2018年1月1日双方签订的劳动合同项目工作任务已经结束，该合同自2020年9月30日到期。根据青海省地质矿产勘查开发局劳动用工制度改革精神，地矿格尔木勘察院劳动用工形式发生重大改变，通知李景州自接到通知起7个工作日内到地矿格尔木勘察院人力资源部优选提供的工作岗位，签订新的劳动合同后上岗工作，逾期不来或拒绝签订劳动合同均视为自动放弃签订劳动合同。

2020年10月19日地矿格尔木勘察院向李景州作出《通知》载明：2020年10月17日起地矿格尔木勘察院与李景州不再存在劳动关系，并告知停发工资、社会保险停缴及办理社会保险关系转移手续事宜。

李景州2018年1月至2020年10月中国银行交易流水明细清单及地矿格尔木勘察院发放工资表显示：地矿格尔木勘察院向李景州发2019年10月工资5898.5元，2019年11月工资4302.5元，2019年12月工资3338.5元，2020年1月工资5095.5元，2020年2月、3月、4月、5月及6月各1401.87元，2020年7月工资916.87元，2020年8月工资1407.87元，2020年9月工资1255.87元，2020年10月（16天）工资509.87元。

2020年9月30日李景州、地矿格尔木勘察院人事科科长赵海平及张二平谈话录音一份（与原始载体核对无异），赵海平表示地矿格尔木勘察院用工形式发生变化，需要通过劳务派遣的方式签订劳动合同，并询问李景州的意见。

青海省人力资源和社会保障厅、青海省财政厅联合下发青人社厅发（2020）65号《关于贯彻落实扩大失业保险保障范围相关政策的通知》，其中附《人力资源社会保障部、财政部关于扩大失业保险保障范围的通知》载明2020年3月至12月期间新增的不符合领取失业保险金条件的参保失业人员，可以申领6个月的失业补助金，标准为青海省失业保险金的80％。李景州按上述《通知》选择领取阶段性失业补助金，自2020年11月至2021年4月每月1224元，共计6个月。

李景州向格尔木市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求地矿格尔木勘察院支付其2020年1月至2020年10月拖欠的工资21040.5元、经济补偿金45137.5元、违法解除劳动关系的赔偿金90725元及无法享受失业保险的损失。2021年4月6日格尔木市劳动人事争议仲裁委员会作出格劳人仲案字（2021）第24号仲裁裁决书，裁决地矿格尔木勘察院支付李景州经济补偿金30568.38元、赔偿金30568.38元及地矿格尔木勘察院依照社会保险经办机构失业保险待遇标准按月向李景州发放失业金，直至李景州实现就业或支付满18个月。双方均不服该裁决在法定期限内诉至一审法院。

一审法院认为，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。李景州称2020年1月至10月16日期间地矿格尔木勘察院未安排其出野外工作，经核2020年2月至10月16日地矿格尔木勘察院向李景州支付的工资数额未达到2020年青海省最低工资每月1700元的标准，故地矿格尔木勘察院应按此标准向李景州补发差额工资3406.84元（1700元×8个月16天-11099.83元），对原告主张超出部分，一审法院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。地矿格尔木勘察院提供自2009年8月20日起与李景州签订的六份劳动合同，其中载明合同期限有完成工作任务为止的、有固定期限的，但地矿格尔木勘察院提供的证据无法证实李景州具体所在项目及项目结束的时间，故地矿格尔木勘察院认为2018年1月1日双方签订的劳动合同在2020年9月30日履行期间届满而终止的意见，一审法院不予采纳；李景州不同意改变原有劳动合同主体及工种，可见双方对解除劳动合同关系未形成一致意见，案涉劳动关系亦不存在法定解除的情形，故2020年10月17日地矿格尔木勘察院作出《通知》的行为属于违法与李景州解除劳动合同关系。用人单位违反中华人民共和国劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资、不满六个月的按半个月工资标准的二倍向劳动者支付赔偿金。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。地矿格尔木勘察院违法解除与李景州的劳动合同关系，诉讼中李景州不要求继续履行劳动合同，故李景州要求地矿格尔木勘察院支付其赔偿金的理由成立。结合案涉六份劳动合同书中载明李景州的工龄工资呈有规律的持续增长，期间李景州的工伤保险亦连续交纳，由此可见双方的劳动合同关系自2009年8月20日至地矿格尔木勘察院2020年10月17日违法解除前不存在间断，一审法院确定李景州在地矿格尔木勘察院的工作年限为11年1个月零26天；除李景州2019年10月工资5898.5元、2019年11月工资4302.5元、2019年12月工资3338.5元及2020年1月工资5095.5元外，自2020年2月至同年9月李景州的工资标准每月按1700元计算，其劳动合同被解除前十二个月的平均月工资为2686.25元，故赔偿金数额为61783.75元（平均每月2686.25元×11.5个月×2倍），一审法院予以支持，对李景州主张赔偿金超出部分一审法院不予支持；地矿格尔木勘察院提出李景州不应将2018年1月1日之前的工作年限作为赔偿金计算期限的意见一审法院不予采纳；地矿格尔木勘察院不同意支付李景州赔偿金的理由不能成立，一审法院不予支持。经济补偿金是用人单位依法解除或终止与劳动者的劳动合同关系而承担的责任，本案已确认地矿格尔木勘察院系违法解除合同关系并已支持李景州主张地矿格尔木勘察院支付具有惩罚性的赔偿金，二者不能同时适用，故李景州主张地矿格尔木勘察院再支付其经济补偿金的理由不能成立，一审法院不予支持；地矿格尔木勘察院主张不予支付李景州经济补偿金的理由成立，一审法院予以支持。失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月……至2020年10月17日地矿格尔木勘察院违法解除劳动合同时李景州的失业保险缴纳9个月，李景州在仲裁及诉讼中选择地矿格尔木勘察院支付赔偿金，没有选择继续履行合同，故李景州失业后因未达到失业人员失业前缴费最低年限不能享受失业保险金的损失不应由地矿格尔木勘察院承担，且李景州按照青海省人力资源和社会保障厅、青海省财政厅联合下发青人社厅发（2020）65号《关于贯彻落实扩大失业保险保障范围相关政策的通知》中2020年3月至12月期间新增的不符合领取失业保险金条件的参保失业人员，可以申领6个月的失业补助金的规定，领取了自2020年11月至2021年4月每月1224元的失业补助金，综上，李景州主张地矿格尔木勘察院承担其无法享受失业保险每月1530元损失的理由不能成立，一审法院不予支持。为维护各方当事人的合法权益，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条；《失业保险条例》第十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，第一百四十二条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款之规定，判决：一、被告（原告）地矿格尔木地质工程勘察院支付原告（被告）李景州工资3406.84元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告（原告）地矿格尔木地质工程勘察院支付原告（被告）李景州赔偿金61783.75元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告（被告）李景州的其他诉讼请求；四、被告（原告）地矿格尔木地质工程勘察院无需支付原告（被告）李景州经济补偿金；五、被告（原告）地矿格尔木地质工程勘察院无需支付原告（被告）李景州无法享受失业保险产生的损失；六、驳回被告（原告）地矿格尔木地质工程勘察院的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，关于李景州提出2020年1月至10月的工资标准应按2019年度正常工作期间的工资予以计算的理由，经查，李景州与青海昆能公司（原地矿格尔木勘察院）2018年1月1日签订《劳动合同书》明确基本工资1820元，而非李景州自述基本月工资为3865元，且李景州中国银行交易明细清单及原地矿格尔木勘察院发放工资表显示2020年1月工资5095.5元，仅存在2020年2月至10月16日青海昆能公司未达到2020年青海省最低工资标准，加之李景州自述未回到原工作岗位原因系青海昆能公司造成，未提供证据予以证实，故一审按照2020年青海省最底工资每月1700元标准，由青海昆能公司向李景州补发差额工资3406.84元并无不当，故该理由，本院不予支持。

关于李景州提出青海昆能公司应向其支付经济补偿金以及赔偿金，并按上诉人2019年1月至12月份的平均工资予以计算的理由。经查，李景州不同意改变原有劳动合同主体及工种，与青海昆能公司解除劳动合同关系未协商一致，案涉劳动关系亦不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，可以解除劳动合同的情形，且2020年10月19日青海昆能公司作出《通知》解除与李景州的劳动合同关系属违法解除，一审适用法律并无不当，青海昆能公司二审虽提交证据，亦无法佐证李景州所跟随的项目名称及项目是否还在进行，故对于青海昆能公司上诉称违法解除劳动合同属适用法律错误的主张，本院不予支持。青海昆能公司违法解除与李景州的劳动合同关系，诉讼中李景州不要求继续履行劳动合同，青海昆能公司违法解除劳动合同应当支付赔偿金。而经济补偿金是用人单位依法解除或终止与劳动者的劳动合同关系而承担的责任，本案已确认青海昆能公司系违法解除合同关系并已支持李景州主张青海昆能公司支付具有惩罚性的赔偿金，二者不能同时适用，且一审按照青海昆能公司与李景州劳动合同被解除前十二个月的平均月工资2686.25元，计算赔偿金为61783.75元，并无不当，故该上诉理由本院不予支持。

关于李景州提出一审未支持失业保险的上诉理由。经查，青海昆能公司违法解除劳动合同时（截至2020年10月17日），李景州失业保险缴纳9个月，李景州在仲裁及诉讼中选择青海昆能公司支付赔偿金，没有选择继续履行合同，系对自身权利的处分，故李景州失业后因未达到失业人员失业前缴费最低年限不能享受失业保险金的损失，不应由青海昆能公司承担，且李景州按照青海省人力资源和社会保障厅、青海省财政厅联合下发青人社厅发（2020）65号《关于贯彻落实扩大失业保险保障范围相关政策的通知》中2020年3月至12月期间新增的不符合领取失业保险金条件的参保失业人员，可以申领6个月的失业补助金的规定，二审中李景州提交2021年10月28日格尔木市社会保险服务局失业保险科出具情况说明一份，亦证明李景州已领取了自2020年11月至2021年4月每月1224元的失业补助金，一审未予支持李景州失业保险，并无不当，故该上诉理由本院不予支持。

关于青海昆能公司提出一审认定上诉人与被上诉人之间存在持续的劳动关系并以此认定其工作年限为11年，并以此年限为基准计算赔偿金数认定事实有误。经查，案涉六份《劳动合同书》中载明李景州的工龄工资呈有规律的持续增长，期间李景州的工伤保险亦连续交纳，且双方的劳动合同关系自2009年8月20日至青海昆能公司2020年10月17日违法解除前不存在间断，一审法院根据合同内容确定李景州在青海昆能公司工作年限为11年1个月零26天并无不当，且计算赔偿金并非按照年限为基准，而是按照青海昆能公司与李景州劳动合同被解除前十二个月的平均月工资计算赔偿金，故该上诉理由本院不予支持。

关于青海昆能公司提出一审认定被上诉人工资有误，对案涉补偿金计算有误，属适用法律错误。经查，2017年及2018年1月1日，李景州与青海昆能公司签订《劳动合同书》明确基本工资1820元，李景州中国银行交易明细清单及原地矿格尔木勘察院发放工资表显示，李景州2020年2月至6月，工资均为1401.87元，2020年7月工资916.87元，2020年8月工资1407.87元，2020年9月工资1255.87元，2020年10月（16天）工资509.87元，且青海昆能公司仅述称“其工资应扣除本人需要承担的社会保险和住房公积金”，而未提交证据予以证实，一审按照2020年青海省最底工资每月1700元标准，由青海昆能公司向李景州补发差额工资，并无不当，故该上诉理由本院不予支持。对于案涉补偿金一审法院并未计算，故该理由本院不予支持。

综上所述，上诉人李景州、青海昆能地质工程勘察有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人李景州、地矿格尔木地质工程勘察院各负担5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　樊　　旭　　华

审 判 员　    彭建玉

审 判 员　    乔巴图

二〇二一年十二月十三日

法官助理　    罗丽娟

书 记 员　    马绍颖