某某、天津市兴业工程造价咨询有限责任公司劳动争议二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津01民终440号

上诉人（原审原告）：**，男，1963年8月30日出生，汉族，无职业，住天津市和平区。

委托诉讼代理人：张某，女，（与**系夫妻关系），1963年2月11日出生，汉族，已退休，住天津市和平区。

被上诉人（原审被告）：天津市兴业工程造价咨询有限责任公司，住所地天津市南开区华苑产业区物华道**海泰火炬创业园****。

法定代表人:李春明，总经理。

委托诉讼代理人：宣宏晶，女，该公司职员。

委托诉讼代理人：赵少可，国浩律师（天津）事务所律师。

上诉人**因与被上诉人天津市兴业工程造价咨询有限责任公司（以下简称兴业公司）劳动争议一案，不服天津市南开区人民法院（2020）津0104民初10108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、请求撤销原审判决。2、请求判决被上诉人向上诉人支付2020年5月1日至5月12日工资1921.84元,支付2020年4月1日至5月12日误餐补助费420元,支付2020年1月1日至2020年5月12日带薪年假和带薪旅游假510.95元,支付2017年5月1日至2018年3月31日未签书面劳动合同的二倍工资差额33800元,支付违法解除劳动合同赔偿金36856.30元。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人理应支付5月1日到5日法定休假日工资和5月6日到5月12日正常出勤打卡上班的工资。2、被上诉人在一审中承认误餐补助标准15元/天，月全勤发放330元。3、2017年3月31日劳动合同到期未与上诉人续签劳动合同是事实，上诉人请求给付2017年5月1日至2018年3月31日未签书面劳动合同的二倍工资差额33800元。4、用人单位违反规定解除劳动合同，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿。5、被上诉人未与上诉人疫情防控期间协商优先使用带薪年假和带薪旅游假，上诉人在疫情防控期间遵守被上诉工作安排，按时上下班手机打卡、测体温，服从被上诉人安排出车，从未缺勤，理应享受全勤工资，单位应当按照职工日工资收入300%支付年休假报酬。

兴业公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。1、兴业公司于2020年5月9日通过微信、邮寄等方式向**送达《对公司员工**除名的通知》，**已于当日收到该通知，劳动关系于2020年5月9日即已终止，5月1日至9日的工资已于6月15日支付，**主张2020年5月1日至12日的工资无事实和法律依据。2、兴业公司不存在午餐补助，**也不符合误餐补助费的条件。3、**可以请求给付2017年5月1日至2018年3月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，该期间已超过一年仲裁时效。2018年3月31日后视为双方已签订无固定期限劳动合同，**要求兴业公司支付二倍工资无事实与法律依据。4、兴业公司与**解除劳动关系合法，不应支付经济赔偿金。5、2020年新冠疫情期间，兴业公司积极响应政策，对未返津、保洁、司机等特殊岗位不具备居家办公条件的员工，安排带薪年休假和旅游假，假期不足的，按请事假处理，并通过微信群聊天、发放《疫情防控期间复工人员安排表》等方式，告知全体员工，无人提出异议。**有21天处于事假状态且已解除劳动关系，**要求兴业公司支付带薪年休假和带薪旅游假工资，缺乏事实和法律依据。

**向一审法院起诉请求：1.兴业公司向**支付2020年5月1日至2020年5月12日工资1921.84元;2.兴业公司向**支付2020年4月1日至2020年5月12日午餐补助费420元;3.兴业公司向**支付2018年11月1日至2019年9月30日未签书面劳动合同的二倍工资差额34808.95元;4.兴业公司向**支付违法解除劳动合同赔偿金36856.3元;5.兴业公司向**支付2020年1月1日至2020年5月12日带薪年休假和带薪旅游假工资510.95元。

一审法院经审理认定如下事实：2015年10月1日**入职兴业公司，**、兴业公司签订了劳动合同，约定**岗位为司机；合同期限为2015年10月1日至2017年3月31日。**月工资为3800元。2020年5月9日兴业公司与**解除劳动关系。2020年5月13日**向天津滨海高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其请求如诉请。2020年9月10日该仲裁委员会做出津滨劳人仲裁字[2020]第60245号仲裁裁决书，裁决驳回申请人全部仲裁请求。**不服此裁决。一审庭审中，**表示不认可仲裁裁决，兴业公司表示认可仲裁裁决。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。兴业公司提供的除名通知和邮寄证明，可以证明2020年5月9日已与**解除了劳动关系。按照**月工资3800元计算，兴业公司应给付**2020年5月工资873.56元（3800/21.75*5）。兴业公司已给付**该月工资1004元，因此**要求兴业公司给付2020年5月1日至2020年5月12日工资，一审法院不予支持。

2020年4月1日至2020年5月12日午餐补助费，**未提供证据证明兴业公司存在该项津贴，因此**该项请求，一审法院不予支持。

2018年11月1日至2019年9月30日未签书面劳动合同的二倍工资差额，**、兴业公司签订的书面劳动合同截止时间为2017年3月31日，**可请求给付2017年5月1日至2018年3月31日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额，**要求给付2018年11月1日至2019年9月30日未签书面劳动合同的二倍工资差额，缺乏法律依据，一审法院不予支持。

违法解除劳动合同赔偿金，兴业公司就2020年5月6日自滨海开发区回市区途中存在危险驾驶和严重情绪化不当言论提供了乘车人的证人证言佐证，根据兴业公司的车辆安全行驶及车辆管理制度第十七条的规定，乱说忌语，有潜在危害公司其他员工或客户人身安全行为的，属于严重违反公司规章制度。根据兴业公司人事管理制度第八条规定，严重违反公司规章制度的可以解除其聘用合同的规定，兴业公司与**解除劳动关系，并无不当，**该项请求，一审法院不予支持。

2020年1月1日至2020年5月12日带薪年休假和带薪旅游假工资，依据《人力资源社会保障部全国总工会中国企业联合会/中国企业家协会全国工商联关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》第二条第一项之规定,鼓励协商解决复工前的用工问题。对不具备远程办公条件的企业,与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。根据兴业公司提供的复工安排表、健康监测台账，可知**在疫情期间休假已超过其带薪年休假和带薪旅游假天数，且兴业公司在**休假期间未扣发**工资，因此**不应再享受2020年度带薪年休假和带薪旅游假，因此**该项请求，一审法院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：“驳回原告**全部诉讼请求。”案件受理费10元，减半收取5元，由**负担。

二审审理查明的事实与一审查明事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案为劳动争议纠纷。本案中，根据一审期间当事人提交的证据，可以证明兴业公司因2020年5月6日**严重违反公司规章制度，于2020年5月9日与**解除了劳动关系，兴业公司已给付**该月工资1004元，**要求兴业公司支付违法解除劳动合同赔偿金及5月1日至12日工资的请求，不应予以支持。一审法院依据本案事实及《人力资源社会保障部全国总工会中国企业联合会/中国企业家协会全国工商联关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》等，作出对**不应再享受2020年度带薪年休假和带薪旅游假的认定，并无不当。关于**上诉请求所提要求兴业公司给付2017年5月1日至2018年3月31日未签书面劳动合同的二倍工资差额、支付2020年4月1日至5月12日误餐补助费420元的诉请，未经仲裁及一审程序，对于相关诉请**应另行主张权利。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　张志国

审判员　姚　鹏

二〇二一年四月十四日

法官助理聂晓昕

书记员李仕云

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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