青岛视讯通智能科技有限公司、某某劳动合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终11021号 上诉人（原审原告）：青岛视讯通智能科技有限公司，住所地山东省青岛市崂山区翠岭路6号***新空间B座901室。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东翎鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，男，1981年6月12日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区***286号。 上诉人**因与上诉人青岛视讯通智能科技有限公司（以下简称视讯通公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院(2021)鲁0212民初6963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 视讯通公司上诉请求：1.撤销一审判决或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：2020年7月**应聘至视讯通公司处工作，双方约定试用期为2个月，即2020年7月16日至2020年9月16日。因**在试用期间屡次不服从公司管理，出现迟到早退、旷工情形，并且因**工作导致视讯通公司被甲方公司罚款等，公司多次要求**认真积极完成工作任务，但是至试用期满前，**仍无法改正，无法完成本职工作，因此经公司考核，解除了劳动合同。在试用期间双方约定试用期工资为2400元，转正后岗位工资为3000元，绩效工资及工龄工资等根据**确定岗位而确定。解除劳动合同后，视讯通公司多次通知**到公司完成工作交接并领取工资，但是**拒绝。同时一审法院将**提交的智联招聘信息作为有效证据是错误的，对于该证据视讯通公司并不认可，该信息与**的主张并无关联性，**使用与其无关的招聘信息证明其工资数额不应当获得支持。 **辩称，请法院依法判决。 **上诉请求：1.未签署劳动合同的赔偿金9413.79元；2.视讯通公司支付**2020年7月16日至2020年9月16日工资合计18413.79元；3.违法约定试用期的赔偿金18000元；4.违法解除劳动合同的赔偿金16377.47元。5.视讯通公司支付**工作期间垫付的款项1071.9元；6.视讯通公司支付**工作期间加班费14754.94元；7.视讯通公司承担一审、二审诉讼费。以上共计人民币78031.89元。事实和理由：**于2020年7月16日到视讯通公司处从事系统集成工程师岗位，并约定薪资9000.00元/月，同时口头约定，试用期2个月，试用期工资6000.00元/月。未明确劳动合同期间，未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。2020年7月8日面试应聘该岗位，2020年9月16日视讯通公司单位负责人口头发出单方面解除劳动关系的通知，双方未就解除劳动关系达成协议。工作期间发生加班费，报销，垫付费用，劳动报酬均没有支付。经崂山区劳动人事争议仲裁委员会审理出具《青崂劳人仲案字[2021]第214号》劳动仲裁裁决书，对双方存在的劳动关系进行了认定。 视讯通公司辩称，**的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回。 视讯通公司向一审法院起诉请求：1、判决视讯通公司不支付**2020年7月16日至2020年9月16日期间工资12758.62元；2、判决视讯通公司不支付**未签书面合同二倍工资差额6482.76元；3、判决视讯通公司不支付**休息日加班工资3310.34元；4、诉讼费由**承担。 **向一审法院起诉请求：1、请求裁决视讯通公司支付**2020年7月16日至2020年9月16日工资合计18413.79元；2、请求裁决视讯通公司支付**工作期间加班费14754.94元；3、请求裁决视讯通公司支付**工作期间垫付的款项1071.9元；4、未签署劳动合同的赔偿金9413.79元；5、违法解除劳动合同的赔偿金16261.10元；6、违法约定试用期的赔偿金18000元。 一审法院认定事实：**2020年7月16日入职视讯通公司处从事系统集成工程师工作，试用期2个月。**称双方约定工资标准为每月9000元，试用期工资标准为每月6000元，视讯通公司称双方约定工资标准为每月3000元，试用期工资标准为每月2400元。视讯通公司未和**签订劳动合同，未为**缴纳社会保险。2020年9月16日视讯通公司口头与**解除劳动关系，视讯通公司未向**支付工资。 视讯通公司在智联招聘上发布的招聘信息显示视讯通公司招聘系统集成工程师，工资为每月8000至10000元。 **2020年7月份出勤天数为16天，其中2020年7月18日、7月19日、7月25日、7月26日为法定休息日。**于2020年9月5日、9月12日法定休息日出勤。 视讯通公司、**因劳动合同争议一案，**（申请人）向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、被申请人支付申请人2020年7月16日至2020年9月16日合同工资合计18413.79元；2、被申请人支付申请人经济赔偿金合计43674.89元；违法约定试用期的赔偿金18000元、未签署劳动合同的赔偿金9413.79元、违法解除劳动合同的赔偿金16261.10元；3、被申请人支付申请人加班费14522.22元；4、被申请人支付申请人报销款1071.9元；5、被申请人按法定要求缴纳五险一金(社保、医保、住房公积金等)。一审庭审过程中，申请人追加了仲裁请求，即：被申请人向申请人支付应发未发劳动报酬的赔偿金32522.2元，并明确第3***请求中的期间为2020年7月16日至2020年9月16日。2021年4月28日，该委作出青崂劳人仲案字〔2021〕第214号裁决书，裁决：一、被申请人视讯通公司应自裁决生效之日起十日内支付申请人**2020年7月16日至2020年9月16日期间的工资12758.62元。二、被申请人视讯通公司应自裁决生效之日起十日内支付申请人**2020年8月16日至2020年9月16日期间的未签书面劳动合同二倍工资差额6482.76元。三、被申请人视讯通公司应自裁决生效之日起十日内支付申请人**2020年7月18日、2020年7月19日、2020年7月25日、2020年7月26日、2020年9月5日、2020年9月12日的休息日加班工资3310.34元。五、驳回申请人**的其他各***请求。 对有争议的证据，一审法院认定如下： 视讯通公司提交2020年4月份到2020年10月份视讯通公司工资单8份，证明：**试用期工资2400元转正后工资3000元，因**工作时间较短，岗位补助、工龄补助、特殊贡献奖等其他工资数额还未确定，因此应当按照视讯通公司主张的数额进行计算相关的补偿标准。**质证称，对证据的真实性不予认可，与**证据存在冲突，4月至6月份及10月份的工资单与本案无关。7月至9月份工资单劳动者未签名，无法证明其所要证明的事项，其中9月份的工资单签名人是**。该证据系复印件，且**未签字确认，对该证据一审法院依法不予采信。 **提交报销材料照片，证明:报销、垫付款项的项目及金额。视讯通公司质证称，对证据的真实性及证明事项均有异议，是**单方制作。该证据系照片打印件，且该证据中未有视讯通公司**确认，对该证据一审法院依法不予采信。 一审法院认为，关于**主张的2020年7月16日至2020年9月16日期间工资。**主张其工资标准为每月9000元、试用期工资标准为每月6000元，并提交智联APP招聘岗位截图打印件予以证明，视讯通公司称**工资标准为每月3000元、试用期工资标准为每月2400元，并提交2020年4月至10月工资单予以证明，视讯通公司对**所提交的智联APP招聘岗位截图没有异议，**对视讯通公司所提交证据的真实性均不予认可。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，工资发放清单属于用人单位掌握管理的证据，视讯通公司未提供有效证据应承担不利后果，故一审法院对**所称其工资标准为每月9000元、试用期工资标准为每月6000元的主张予以采纳。因申请人和被申请人在2020年7月16日至2020年9月16日期间内存在劳动关系，申请人试用期为2个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”之规定，视讯通公司应当向**支付2020年7月16日至2020年9月15日期间的试用期工资以及2020年9月16日的工资共计12758.62元(6000元/月÷21.75天/月×12天+6000元+6000元/月÷21.75天/月×11天+9000元/月÷21.75天/月×1天)。 关于**所主张的未签订劳动合同双倍工资差额。因视讯通公司和**在2020年7月16日至2020年9月16日期间内存在劳动关系，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，视讯通公司应当向**支付2020年8月16日至2020年9月16日期间的未签书面劳动合同二倍工资差额6482.76元(6000元/月÷21.75天/月×11天+6000元/月÷21.75天/月×11天+9000元/月÷21.75天/月×1天)。 关于**所主张的加班费。**称其工作期间存在延时加班、休息日加班情况，并提交2020年7月出勤记工表、企业微信打卡、公司员工上班时间管理制度予以证明，视讯通公司所提交的2020年7月出勤记工表显示**2020年7月18日、19日、25日、26日休息日出勤，**提交的企业微信打卡及视讯通公司所提交的2020年9月考勤表显示**2020年9月5日、12日休息日出勤，且视讯通公司未提交证据证明已为**调休或者已向**发放了加班费，根据《青岛市企业工资支付规定》第十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：......(二)用人单位安排劳动者在休息日工作的，应首先安排其补休；补休时间不得少于加班时间。不能安排补休的，按照不低于本人日或小时加班工资计发基数的200%支付加班工资......‘加班工资计发基数’，是指用人单位正常生产经营情况下劳动者本人上月扣除加班工资后的工资，但是不得低于当地最低工资标准”之规定，视讯通公司应当向**支付2020年7月18日、2020年7月19日、2020年7月25日、2020年7月26日、2020年9月5日、2020年9月12日的休息日加班工资3310.34元(6000元/月÷21.75天/月×6天×200%)，因**未提交充分有效证据证明其所主张的其他休息日加班及延时加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第四十二条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任......”，《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》(鲁人社发〔2019〕27号)第五条“当事人对自己提出的仲裁请求所依据的事实或者反驳对***请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但是法律法规规章另有规定的除外。未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，**应承担不利后果。综上，视讯通公司应向**支付休息日加班费3310.34元。 关于**主张的违法约定试用期赔偿金。视讯通公司、**双方约定**的试用期为2个月，该试用期约定未违反法律法规强制性规定，**称视讯通公司与其约定试用期违法的主张缺乏依据，故，对**要求视讯通公司支付违法约定试用期的赔偿金18000元的请求，一审法院依法不予支持。 关于**主张的违法解除劳动合同赔偿金。因视讯通公司和**并未签订劳动合同，**要求视讯通公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实及法律依据，故对**要求视讯通公司支付违法解除劳动合同赔偿金16261.1元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。 关于**主张的报销款。当事人对其提出的主张有责任提供证据予以证明，仅凭**提交的报销材料照片不足以证实视讯通公司负有给付报销款的义务，依据谁主张谁举证的原则，**应承担举证不能的不利法律后果，故对**要求视讯通公司支付报销款1071.9元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、视讯通公司自判决生效之日起十日内支付**2020年7月16日至2020年9月16日期间的工资12758.62元。二、视讯通公司自判决生效之日起十日内支付**2020年8月16日至2020年9月16日期间的未签书面劳动合同二倍工资差额6482.76元。三、视讯通公司自判决生效之日起十日内支付**休息日加班工资3310.34元。四、驳回视讯通公司的诉讼请求；五、驳回**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由视讯通公司、**各承担10元。 本院二审期间，上诉人**提交证据2020年9月23日**与视讯通总经理**的两段录音，拟证明**向视讯通公司提交了纸质的报销单据，纸质的报销单据已在视讯通公司。并且在劳动合同期限之外又约定了试用期。视讯通公司对证据的真实性予以认可，对证明事项不予认可。本院认为，因双方当事人对证据的真实性均予以确认，本院予以确认，对证据的认定在本院认为中一并予以分析。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、**月工资数额；二、视讯通公司是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金。 对于争议焦点一，本院认为，**主张工资数额试用期为每月6000元，正式工资为每月9000元。视讯通主张试用期工资为每月2400元，正式工资为每月3000元。参照《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”之规定，应当由视讯通公司对工资标准承担举证责任，视讯通公司并未提交充分证据予以证明，故其应当承担举证不能的法律后果。一审法院根据****及视讯通公司在智联APP招聘岗位截图，确认**试用期工资为每月6000元，正式工资为每月9000元，并无明显不当，本院对此不予变更。另外，**、视讯通公司均认可试用期为2020年7月16日至2020年9月15日，本院对此予以确认。故一审法院认定2020年7月16日至2020年9月16日期间工资数额、未签订书面劳动合同双倍工资差额、加班费数额均无不当，本院予以确认。 对于焦点二，本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕26号第四十四条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，应当由视讯通公司对双方之间解除劳动关系的原因承担举证责任，但视讯通公司未提交证据证明**不符合录用条件，即未证明其与**解除劳动关系合法，故本院认定视讯通公司与**解除劳动关系属违法解除，视讯通公司应向**支付相应的违法解除劳动合同赔偿金。如前所述，**在视讯通公司工作的时间为2020年7月16日至2020年9月16日，应当按照实际工作的月数计算平均工资，2020年7月未工作满1个月，本院以8月份工资为标准计算平均工资，故以月均工资6000元为违法解除劳动合同经济赔偿金的计算基数。**在视讯通公司工作的时间不满六个月，以半个月工资计算。综上，视讯通公司应向**支付相应的违法解除劳动合同赔偿金6000元（6000元/月×0.5个月×2倍）。 **未提交充分有效证据证明其所主张的其他休息日加班、延时加班及报销费的事实，故一审认定加班天数及不需向**支付报销费，均无不当，本院予以确认。 **主张的违法约定试用期赔偿金，视讯通公司与其约定的试用期符合法律规定，**的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，**的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市崂山区人民法院（2021）鲁0212民初6963号民事判决第一、二、三项； 二、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2022）鲁0212民初6963号民事判决第四、五项； 三、青岛视讯通智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付**违法解除劳动合同赔偿金6000元； 四、驳回青岛视讯通智能科技有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，由青岛视讯通智能科技有限公司负担10元，由**负担10元。二审案件受理费20元，由青岛视讯通智能科技有限公司负担10元，由**负担10元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　麻　丽 审判员　　*** 二〇二二年十一月十五日 书记员　　张　旭