武汉武大卓越科技有限责任公司、天津市创越企业管理咨询有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂01民终8162号

上诉人（原审被告）：***大卓越科技有限责任公司，住所地：武汉市东湖新技术开发区武汉大学科技园四路六号。

法定代表人：曹民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王运才，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：项中楠，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天津市创越企业管理咨询有限公司，住所地：天津市南开区雅安道南江西里20-3-31室（科技园）。

法定代表人：马介强，该公司董事长。

上诉人***大卓越科技有限责任公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人天津市创越企业管理咨询有限公司（以下简称创越公司）服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初5456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人卓越公司委托诉讼代理人王运才，被上诉人卓越公司的法定代表人马介强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

卓越公司上诉请求：1、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初5456号民事判决，改判驳回创越公司的诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由创越公司承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。原审仅依据创越公司提供的“马介强博士武大卓越项目差旅明细表”中的差旅时间75天来认定创越公司向卓越公司提供咨询辅导有效时间为68.5天错误。1、68.5天的咨询辅导有效时间明显与双方签订的《管理咨询合同》的约定不符。根据案涉《管理咨询合同》中关于履行期限的约定：“本项目总体安排16周时间，其中创越公司咨询辅导有效时间4周，即平均每月辅导一周”。然差旅明细表显示七次差旅时间分别为13天、10天、5天、8天、26天、7天和6天，共计75天，该时间明显与平均每月辅导有效期为一周的约定不符。且七次差旅时间中有13天、10天、26天这三个时间段远远超过约定的有效辅导时间，创越公司是否在该期间履行咨询服务义务，又或其因工作效率问题而超出有效履行期限并无证据证明。2、即使依原审认定双方对计算有效辅导时间没有约定，但因案涉《管理咨询合同》系创越公司在日常工作中长期使用形成的，依法律规定，就该合同中的格式条款，也应作出对其不利于的解释和认定。2、原审认定“自2014年12月28日创越公司法定代表人马介强向卓越公司法定代表人曹民发送的电子邮件可以看出，双方对下余款项的支付时间进行过协商，约定为元旦后付款”的事实，证据不足。该邮件系创越公司单方发送给卓越公司的，卓越公司并未回复表示接受或认可。且卓越公司的法定代表人虽是曹民，但案涉《管理咨询合同》约定卓越公司的主要联系人为胡丹丹，而胡丹丹系该项目小组的副组长。故，创越公司的单方邮件不能作为认定案件事实的依据。二、原审适用法律错误。1、原审解读合同错误。2、本案咨询总费用40万元，原审却判令违约金为481107元。即使卓越公司构成违约，过高的违约金也应当依法调整。

创越公司辩称：一、原审依差旅明细表确定咨询服务费的有效计算时间合理。卓越公司的副总经理胡丹丹共签署过两份差旅明细表，且通过双方的往来邮件表明，咨询工作一直在进行。同时，项目开展前期，创越公司已免费一周为卓越公司做咨询工作。到项目后期，创越公司为服务费的问题两次到创越公司处进行催款，而该时间均未包含在胡丹丹签字确认的差旅明细表中。原审以差旅明细表为基础，在扣除在途时间后，认定创越公司为卓越公司项目的服务时间正确。二、涉案《管理咨询合同》系经签约双方多次磋商后的结果，并不存在创越公司单方拟定条款的事实。三、原审认定卓越公司应于2015年1月1日之后付款错误。创越公司多次向卓越公司催款，并一直就付款进行协商，故，卓越公司的付款时间应为2014年9月23日。

创越公司向一审法院起诉请求：1、卓越公司支付所欠项目款项590000元；2、卓越公司支付逾期违约金549800元（按每日万分之六计算，自2014年9月24日至2018年9月24日）；3、卓越公司支付逾期违约金129000元（按590000元的20%计算）；4、诉讼费由卓越公司承担。事实与理由：应卓越公司邀请，2012年5月至2013年8月期间，创越公司派马介强为其进行了免费培训、关键人员访谈、战略问题诊断等。双方于2013年12月9日签订《管理咨询合同》，约定咨询总费用为400000元，按有效辅导时间4周计算，若实际辅导时间超过4周，超过部分按15000元/天予以追加，项目的具体时间由卓越公司安排，马介强进行辅导的起始时间、结束时间由卓越公司决定，差旅费由卓越公司控制并支付。马介强到卓越公司处咨询辅导时间共8次，计费时间合计71天，总费用为1045000元。卓越公司按期支付费用400000元，并于2017年6月17日、18日各支付50000元、5000元。现差欠咨询费用590000元，并应支付逾期违约金。为此，特提起诉讼。诉讼中，创越公司明确其第一项诉讼请求的计算方式是2013年12月4日至2014年9月23日期间，4周内的项目款项为400000元，超过4周的工作天数按15000元/天计算。

一审法院认定事实：2013年12月9日，卓越公司与创越公司签订《管理咨询合同》，约定创越公司为卓越公司提供战略规划与战略绩效管理系统咨询，项目具体内容为卓越公司未来战略方案制定、组织结构与跨部门业务流程优化、战略细化设计、战略执行系统方案设计、项目建议书；创越公司辅导卓越公司完成未来3年战略方案，负责完成并交付战略细化设计项目成果公司战略地图、战略目标与绩效指标系统、各部门战略地图、战略目标与关键绩效指标系统；创越公司的项目顾问为马介强，履行期限4个月共16周，项目整体安排16周的时间，其中创越公司咨询辅导有效时间4周，即平均每月辅导1周；项目咨询总费用为400000元（不包括差旅费与通讯费等杂费），咨询费分三期支付，即合同签订后项目启动前一周内，创越公司向卓越公司支付200000元，在战略规划内容完成后1周内支付150000元，在整个项目结束即方案被评审通过后1周内，支付剩余50000元；项目咨询总费用按有效辅导时间4周计算，若实际辅导咨询超过4周，超过部分按15000元/天予以追加；卓越公司逾期付款的，应向创越公司支付每日万分之六的违约金，逾期一个月，创越公司除可终止合同、已收取的费用不予退还外，卓越公司还应向创越公司支付该逾期款项，并支付相当于咨询费用20%的违约金，逾期期间内创越公司经卓越公司签字认可的工作应按有效时间支付咨询费。

创越公司针对合同内容为卓越公司提供了咨询辅导工作，双方通过邮件进行了工作方面的沟通，创越公司法定代表人马介强（合同约定的项目顾问）亦数次从天津（或太原）到卓越公司处进行了辅导。2014年2月26日、6月13日、7月11日，卓越公司分别向创越公司支付咨询费200000元、150000元、50000元。2014年7月18日，卓越公司副总经理胡丹丹在马介强差旅明细表（反映工作时间）上签字，确认2013年12月4日至2014年7月18日期间马介强从天津（或太原）至武汉往返共6次，并列明了每次往返的航班日期、航班起止时间、出发地和目的地：1、2013年12月4日9:00-10:45，天津到武汉，2013年12月16日20:45-22:35，武汉到天津；2、2014年2月17日9:00-10:45，天津到武汉，2014年2月26日15:50-17:35，武汉到天津；3、2014年4月1日12:05-13:30，太原到武汉，2014年4月5日18:15-20:00，武汉到天津；4、2014年4月28日13:50-15:35，天津到武汉，2014年5月6日10:10-11:55，武汉到天津；5、2014年6月15日9:30-11:15，天津到武汉，2014年7月9日18:15-20:00，武汉到天津；6、2014年7月12日17:50-19:40，天津到武汉，2014年7月18日18:15-20:00，武汉到天津。胡丹丹还签署了一份马介强差旅明细表，确认2013年12月4日至2014年9月23日期间马介强从天津（或太原）至武汉往返共7次，列明的1-6项2013年12月4日至2014年7月18日期间的航班日期、航班起止时间、出发地和目的地与前述差旅明细表一致，第7项为2014年9月18日13:50-15:35天津至武汉，2014年9月23日18:15-20:00武汉至天津。

2014年12月28日，马介强向卓越公司法定代表人曹民发送电子邮件，内容为元旦将至，按约定元旦之后马上要支付余下的款项……希望曹总对元旦后的付款事项及时安排。2015年3月23日，马介强向曹民发送电子邮件，催促尽快付款。2017年6月17日、18日，胡丹丹分别向马介强的个人账户支付咨询服务费50000元、5000元。

诉讼中，创越公司陈述卓越公司的项目报告于2014年10月31日完成，卓越公司陈述创越公司于2014年9月23日完成咨询工作。双方当事人共同确认：1、合同项下的项目报告应由卓越公司撰写，合同约定的履行期限4个月共16周，是指卓越公司形成项目报告的时间为4个月，其中创越公司辅导的时间为4周；2、合同项下的项目不存在由第三方进行评审。

一审法院认为：案涉2013年12月9日《管理咨询合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效。根据合同约定，创越公司应当向卓越公司提供项目咨询辅导服务以供卓越公司完成项目报告，卓越公司应依约支付咨询费用。创越公司从2013年12月4日开始提供服务，截止到卓越公司确认的创越公司最后一次提供咨询的2014年9月23日，上述咨询服务期间已超出合同约定的4周，创越公司主张卓越公司除应当按照合同约定支付固定的咨询费400000元外，还应以超过4周的天数按照15000元/天予以追加，卓越公司则主张创越公司的有效辅导时间并未超过4周，且不能以差旅时间作为有效辅导时间收取费用。从卓越公司副总经理胡丹丹签署确认的差旅明细清单来看，2013年12月4日至2014年9月23日期间，创越公司在途及工作时间总计75天，而在途的当天能否作为创越公司实际提供咨询辅导服务的时间，有效辅导时间如何计算，双方在合同中并未进行约定。对此认为，根据在途当天航班的起降时间区分创越公司是否提供了服务较为合理，如到达武汉的航班时间为9:00-10:45、12:05-13:30以及9:30-11:15的，返回天津的航班时间为15:50-17:35的，应当认定创越公司提供了半天的咨询服务，18:00以后返回天津的航班可以认定创越公司提供了全天的咨询服务，而到达武汉航班时间为13:50-15:35、17:50-19:40的，返回天津的航班时间为10:10-11:55的，则不能认定为创越公司提供了服务，该时段仅为在途时间。据此，创越公司提供服务的时间共计68.5天。根据合同约定，创越公司提供4周的咨询应收取的费用为400000元，超出部分按照15000元/天收费，因此，卓越公司应当支付的总费用为1007500元，从中扣减已支付的455000元，还应向创越公司支付552500元。对于创越公司主张的违约金，双方合同约定卓越公司逾期付款的，应向创越公司支付每日万分之六的违约金，逾期一个月，创越公司除可终止合同、已收取的费用不予退还外，卓越公司还应向创越公司支付该逾期款项，并支付相当于咨询费用20%的违约金，故创越公司主张以每日万分之六的标准计算违约金，符合合同约定，应当予以支持，但其主张的以欠付金额的20%计算违约金，前提为创越公司提出了终止合同，故该项请求既不符合合同约定，也属于对违约金的重复计算，对此诉求不予支持。对于违约金的数额，双方合同仅对4周内完成咨询服务的付款方式进行了约定，未约定超出4周追加部分的付款时间，而从2014年12月28日创越公司法定代表人马介强向卓越公司法定代表人曹民发送的电子邮件内容可以看出，双方对下余款项的支付时间进行过协商，约定为元旦后付款，因此，卓越公司应当从2015年1月2日开始支付逾期付款违约金，经分段计算，截止到创越公司主张的2018年9月24日，卓越公司应付的违约金数额为481107元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，据此判决：一、卓越公司向创越公司支付咨询服务费552500元；二、卓越公司向创越公司支付逾期付款违约金481107元；三、驳回创越公司其他诉讼请求。案件受理费16200元，减半收取8110元，由创越公司负担1622元，卓越公司负担6488元。

本院二审期间，卓越公司未提交新的证据。创越公司向本院提交十份电子邮单往来函件，拟证实案涉《管理咨询合同》的签约过程。经质证，卓越公司对其真实性无异议，本院予以确认。

二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院补充查明，2013年6月16日至同年10月13日间，创越公司与卓越公司以发送电子邮件的方式，就《管理咨询合同》的内容进行磋商。2013年12月9日，双方签订《管理咨询合同》约定，创越公司就项目组成人员为项目顾问马介强。卓越公司成立专门项目小组，组长曹民，副组长胡丹丹，卓越公司确定与创公司的主要联系人为胡丹丹，组员有孙新桃、陈美丽、韩云丽等。创越公司项目组成人员的一切差旅费等相关杂费不包含在项目总费用中，采用实报实销方式进行，但每次的差旅安排需经卓越公司同意后方可进行。

原审中，卓越公司表明创越公司的法定代表人马介强出差的差旅费均是由其负担。二审期间，卓越公司再次认可就胡丹丹签字确认的“马介强博士武大卓越项目差旅明细表”中，马介强每次出差所产生的差旅费，系经其实报实销核准的事实，且创越公司与卓越公司共同确认案涉整个项目的完成时间为2014年9月23日。

针对上诉人创越公司的上述理由及请求，本案争议的焦点为：一、如何确定案涉咨询辅导的有效期间。二、如何认定当事双方的民事责任。

本院认为，依2013年12月9日《管理咨询合同》中关于咨询服务费的计取标准及合同履行期限的约定内容可知，契约双方以4个月16周为限，按平均每月辅导1周的方式，确定4个月的咨询辅导有效期限为4周，且该4周项目咨询总费用为40万元。如若创越公司实际咨询辅导期限超过4周，则以每天1.5万元追计服务费。同时，就40万元咨询服务费的支付时间，系自卓越公司战略规划与战略绩效管理系统咨询项目启动时起，按创越公司完成该项目具体内容的各个时点分批进行支付。这即表明，双方在预设合同履行周期为4个月的前提下，确立咨询服务总费用40万元的标准，系以创越公司服务时间平均分摊至每月为1周并合计成4周的有效咨询辅导期间之方式，作为界定该笔费用之计取原则，且以超过4周按1.5万元/天之标准作为其间结算咨询服务费用的补充。故而，在创越公司实际辅导咨询时间超出双方原定4周的有效咨询辅导期间后，卓越公司理应按合同约定的计费标准，向创越公司承付咨询服务费。本案中，因卓越公司战略规划与战略绩效管理系统咨询项目直至2014年9月23日才完成，其间，卓越公司项目小组的副组长胡丹丹以签署“马介强博士武大卓越项目差旅明细表”的方式，确认创越公司法定代表人马介强的出差时间共计75天，且卓越公司已就马介强该出差期间所产生的差旅费予以了实报实销，并于项目完成前后合计向创越公司支付咨询服务费45.5万元的事实，足以印证马介强系依案涉《管理咨询合同》的约定，受卓越公司的邀约在差旅期间进行了项目咨询服务。否则，作为一般理性经济人的卓越公司在明知马介强非为服务项目之目的而出差，却仍为其报销差旅费，且于嗣后超额支付40万元咨询服务费的行为，显然有悖常理。因此，即便卓越公司质疑马介强的工作效率及差旅目的，但在其未能完善举证义务的情形下，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应就举证不能承担不利的法律后果。故，原审基于公平原则，以卓越公司确认马介强的差旅时间为依据，在扣除马介强的在途时间及合同界定40万元咨询服务费的4周有效咨询期限后，基于卓越公司已实际支付45.5万元咨询服务费之情形，认定创越公司如数清偿尚欠的咨询服务费55.2万元正确，应予维持。至于卓越公司以案涉《管理咨询合同》系创越公司拟定为由，认为原审解读合同错误的上诉观点，依《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先设定，并在订立合同时未与对方协商的条款，然从案涉合同的签署过程中可以看出，该份《管理咨询合同》系经双方充分合意后的结果，并不存在创越公司单方拟定而未与卓越公司协商的事实，且卓越公司亦无证据证实创越公司在他方合同中使用了与本案合同相同的条款内容。据此，当事双方就争议条款的约定，不属于免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利之情形，原审以合同使用词语所表达的文义解释为基础，结合合同文本相关条款，通过整体解释确定相互之间的逻辑运用关系，并借助合同目的就4周咨询有效期限的理解，并无不当。故，卓越公司的该项上诉观点，本院不予支持。

鉴于契约双方在案涉《管理咨询合同》中对超出40万元咨询服务费的履行期限并未约定，依《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，卓越公司可就该部分债务随时履行。虽然创越公司通过电子邮件方式向卓越公司发出催款的要约，但根据《中华人民共和国合同法》所规定的要约和承诺之规则，只有当要约经受要约人承诺同意后，该要约才具备合同成立的条件，并对受要约人产生约束力。据此，在无证据证实卓越公司对创越公司的催款请求作出了允诺的情形下，创越公司的单方请求，对卓越公司并不具有拘束力，不能成为认定卓越公司承担违约责任的依据。故，在双方间对无履行期限的咨询服务费之具体金额尚未厘清的情形下，卓越公司有权拒绝该部分咨询服务费的履行。因此，原审就卓越公司违约行为的错误判定，应予纠正。卓越公司应自创越公司提起诉讼主张之日（即2018年10月26日）起，按合同约定的每日万分之六之标准承付尚欠55.2万元咨询服务费的违约金。因创越公司主张卓越公司承担违约责任的期间为2014年9月24日至2018年9月24日，故其该项诉求，本院不予支持。

综上，卓越公司的上诉请求，部分成立，就成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初5456号民事判决第一项；

二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初5456号民事判决第二、三项；

三、驳回天津市创越企业管理咨询有限公司其他诉讼请求。

本案一审案件受理费按一审判决处理，二审案件受理费14102元，由天津市创越企业管理咨询有限公司负担2820元，***大卓越科技有限责任公司负担11282元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　胡　劲

审 判 员　　林宏文

审 判 员　　王日升

二〇一九年九月二十三日

法官助理　　沈　辰

书 记 员　　毛亚坤