某某连、天津滨海新区港建东平劳务服务有限公司劳动争议民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）津03民终5587号 上诉人（原审原告）：**连，男，1982年4月26日出生，汉族，住天津市宝坻区。 委托诉讼代理人：**，天津腾安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津滨海新区港建东平劳务服务有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽新港三百吨5栋、6栋。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，天津星聚律师事务所律师。 上诉人**连因与被上诉人天津滨海新区港建东平劳务服务有限公司（以下简称港建东平）劳动争议纠纷一案，不服天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初7088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **连上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉请或发回重审；2．本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1．一审判决认定事实错误，法律适用错误：一审法院认定上诉人实行计件工资情况下，以此基数主张加班工资不合理属错误。根据法律规定，应以上诉人的应发工资计算加班费，所有工资性收入都应计入应发工资内。2．一审法院在认定即便依据上诉人陈述每天工作12小时，以及其主张的加班时数予以推算，其时薪亦高于天津市最低工资标准，属适用法律错误以及计算错误。上诉人认为，在认定延时加班的情况下，应依据法律规定，据实计算上诉人延时加班费。3．对于2019年1月至2020年7月出勤情况，上诉人虽然仅提供工作日志，但是工作日志与考勤记录（上岗签到表及班前会议纪要综合表一致，可以证实其真实性）另一方面，上诉人对于加班事实仅负有初步举证责任，被上诉人作为用人单位虽不认可，根据法律规定其有义务保管工资以及考勤记录，其不提供，应承担对其不利的责任，本案自始至终都没有举证其有义务保管的考勤记录以及工资凭证，应承担不利责任。故一审法院适用法律错误。 港建东平辩称，请求驳回上诉，维持原判。 **连向一审法院起诉请求：1．请求依法判决被告支付原告2019年1月1日至2019年12月31日延时加班费10893元，2019年4月5日、5月1日、5月2日、6月7日、9月13日、10月3日共计6天的法定节假日加班费5942元；支付原告2020年1月1日至9月24日延时加班费6718元，2020年1月1日、1月24日至1月26日、4月4日、5月1日、6月25日至6月27日共计9天的法定节假日加班费9068元；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告**连于2011年5月入职被告港建东平处，被告为原告缴纳了社会保险，双方签订了书面劳动合同，并于2019年1月1日开始与原告订立了无固定期限劳动合同。**连岗位为货车司机，工资为基本工资2050元＋计件工资。2020年9月24日**连提出离职。港建东平公司已经过行政许可实行综合计算工时工作制。 **连于2020年12月9日起诉港建东平公司劳动争议一案，主张港建东平公司支付2020年法定节假日加班费7255元、2019年法定节假日加班费11223元、2020年8月延时加班费2018元、2020年9月延时加班费502元，天津市滨海新区人民法院于2021年2月26日作出（2020）津0116民初37520号民事判决书，以**连上述诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序为由，不予处理。 **连向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2021年4月30日作出津滨劳人仲裁字［2021］第105号仲裁裁决书，裁决驳回**连的仲裁请求。 一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。原告主张被告支付2019年1月1日至2020年9月24日期间的延时加班费、法定节假日加班费，被告不予认可；对于2019年1月至2020年7月期间出勤情况，原告仅提供自制的工作日志，不足以证明其加班的事实；原告主张2020年8月出勤26天，9月出勤22天，但仅提交了8月-9月部分日期的运输部驾驶员上岗签到及班前安全会纪要综合表的照片打印件，无法证明其主张的出勤天数；故对于原告主张的2019年、2020年延时加班以及法定节假日加班的事实存在，依据其提供的证据情况，一审法院难以认定。同时，双方均确认原告实行计件工资，工资内包含基本工资及根据实际工作量核发的计件工资，故原告以实发工资总额为基数主张加班工资并不合理。即便依据原告陈述每天工作12小时，以及其主张的加班时数予以推算，其时薪亦高于天津市最低工资标准。综上，原告主张被告支付加班费依据不足，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：驳回原告**连的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由原告**连负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人提供的证据不足以证实其延时加班以及法定节假日加班的事实存在；同时，双方均确认上诉人实行计件工资，在双方对劳动定额及计件单价亦均未提供相应证据予以证实的情况下，按照上诉人陈述的每天工作时长及加班时长推算，其时薪亦高于天津市最低工资标准，故上诉人关于延时加班费以及法定节假日加班费的诉请依据不足，一审法院不予支持并无不当。 综上所述，上诉人**连的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**连负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　武　伟 审判员　　李　浩 二〇二一年九月二十八日 书记员　　***