芜湖市财政局、安徽中然环保科技有限公司财政行政管理(财政)二审行政判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）皖02行终165号

上诉人(一审被告)：芜湖市财政局，住所地安徽省芜湖市鸠江区。

法定代表人童宗新，该局局长。

委托代理人李龙飞，安徽江声律师事务所律师。

被上诉人(一审原告):安徽中然环保科技有限公司，住所地安徽省合肥市。

法定代表人钟海玲，该公司总经理。

委托代理人朱广志，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。

委托代理人鲍兴旺，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。

一审第三人河南海纳建设管理有限公司，住所地河南省郑州市。

法定代表人豆孝宇，总经理。

上诉人芜湖市财政局与被上诉人安徽中然环保科技有限公司及一审第三人河南海纳建设管理有限公司（以下简称海纳公司）财政行政决定一案，因芜湖市财政局不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院审理查明，2018年12月4日，采购人芜湖市第二人民医院委托第三人招标代理机构海纳公司在芜湖市公共资源交易服务网上发布“市二院采购污水处理设备改造及整体托管服务项目（项目编号：WH01CG2018FW2947）”公开招标公告。招标文件抬头为“芜湖市政府性资金采购项目招标文件”，招标公告显示“采购人：芜湖市第二人民医院”、“资金来源：财政资金”、“项目性质：政府性资金”、“投标人的资格条件：符合《中华人民共和国政府采购法》第二十二条规定的投标人资格条件”。原告与合肥市枫林环保有限公司均参与了该项目的投标，经评标合肥市枫林环保有限公司(以下简称枫林公司)为第一中标人。2019年1月11日，原告向海纳公司递交质疑函，质疑该项目第一中标候选人枫林公司的业绩之一“太和县中医院污水处理”项目存在业绩造假行为，要求对枫林公司追究责任。2019年1月16日，代理机构海纳公司向原告作出《关于市二院污水处理设备改造及整体托管服务项目的质疑回复》称，经联系评委组长和业主评委确认，枫林公司提供的“太和县中医院污水处理”项目合同及相关证明文件符合招标文件关于投标人类似业绩的要求。2019年1月28日，原告向芜湖市公共资源交易投诉服务中心提交投诉书，投诉“市二院采购污水处理设备改造及整体托管服务项目”第一中标候选人枫林公司提供虚假材料谋取中标，招标代理机构未充分核实其业绩即作出回复，程序不当，请求查处枫林公司提供虚假材料谋取中标的行为，并根据《中华人民共和国政府采购法》相关规定，对枫林公司予以罚款，将其列入不良行为记录名单，且在一至三年内禁止参加政府采购活动。芜湖市公共资源投诉服务中心当日将该投诉转交被告。被告收到该投诉后，于2019年1月29日向芜湖市第二人民医院就上述投诉涉及到项目资金来源问题发出《询证函》进行询证，该函载明：“本项目招标文件中注明资金来源为财政资金，征询本项目使用的资金是财政性资金，还是自有资金？”2019年1月29日，芜湖市第二人民医院向被告回复，案涉项目为非政府财政拨款项目。2019年1月30日，被告作出《政府采购投诉不予受理告知书》，认为经与市二院确认，案涉项目资金为非财政性资金，不属于政府采购，根据《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款和第十三条的规定，被告不具有监督管理职责，故依据《政府采购质疑和投诉办法》第二条、第二十一条第（二）项的规定，对原告的投诉不予受理。

一审法院审理认为：《中华人民共和国政府采购法》第十三条第一款规定“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责”；第二条第二款规定“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务”；第六条规定“政府采购应当严格按照批准的预算执行”。根据上述法律规定，政府采购需满足“使用财政性资金”、“按照批准预算执行”的特质。本案争议焦点在于案涉资金是否系按照预算批准的财政性资金，是否属于政府采购，进而是否属于被告监督管理的职责。根据采购人芜湖市第二人民医院委托招投标代理机构海纳公司发布的案涉项目招标文件，该项目为政府性资金采购项目，资金来源为财政资金，但在投诉处理程序中，芜湖市第二人民医院回复被告该项目为非政府拨款项目，二者显然存有矛盾之处。而除芜湖市第二人民医院的回复函外，被告未向本院提交该项目使用资金为非财政性资金的任何其他证据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”，被告针对原告投诉作出不予受理决定的证据不足，应予撤销。被告应当在进一步调查收集证据后，重新作出受理或不予受理决定。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如撤销被告芜湖市财政局于2019年1月30日作出的《政府采购投诉不予受理告知书》，责令被告芜湖市财政局于本判决生效之日起十五日内重新作出行政行为。

上诉人芜湖市财政局上诉请求：1、依法撤销（2019）皖0207行初20号行政判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案就上诉人而言，案涉项目使用的资金是否为财政资金系消极事实，对该消极事实上诉人不负有举证责任。二、案涉项目招标文件并非上诉人制作，该招标文件中关于案涉项目资金来源的错误表述对上诉人不具有法律约束力。三、上诉人未将案涉项目所使用的资金纳入芜湖市第二人民医院2018年综合预算安排中，且采购人芜湖市第二人民医院明确回复案涉项目非政府拨款项目，上诉人据此作出案涉不予受理决定并无不当。四、安徽省财政厅在对上诉人所涉另一起投诉处理决定复议案作出的(财税)[2018]1632号《行政复议决定书》，已明确认定上诉人对没有证据证明采购资金为财政性资金的采购项目作出投诉处理决定，超越法律职权。一审法院仍责令上诉人重新对被上诉人作出行政行为不当。

被上诉人安徽中然环保科技有限公司答辩称，一审判决认定事实，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请求二审驳回其上诉，维持一审判决。

第三人海纳公司二审未提交书面意见。

经审理查明，各方当事人在一审中提供的证据已随案卷移送。本院二审查明的事实与一审裁定认定的基本事实一致，本院予以确认。

上诉人芜湖市财政局在二审庭询中提交下列证据：第一组《安徽省财政厅文件行政复议决定书》（财税法【2018】1632号）证明目的：对于公立医院适用非财政资金的采购项目，上诉人芜湖市财政局无行政监督权。第二组《芜湖市人民政府办公室抄告单》（秘二抄告【2019】70号）、《芜湖市财政局关于不适宜作为公立医疗机构医药类采购项目监督主体的请示》（财采【2018】990号）、《关于对的办理意见报告》（市府法【2019】13号）证明目的：根据《中华人民共和国预算法》的规定，上诉人芜湖市财政局作为预算编制部门和财政资金的主管部门，有权对是否为财政资金予以认定；市政府已明确表示上诉人芜湖市财政局对非财政资金的采购项目无监督管理权。第三组《关于芜湖市第二人民医院2018年综合预算批复的说明》、《关于2018年市直部门综合预算的批复》（财预【2018】59号）及9张附表。证明目的：支出预算总表中，市财政安排市二院2018年支出预算为1800.24万元。政府采购预算表和购买服务项目申请报表均显示为0。涉案项目并未纳入市财政预算，资金来源并非财政性资金。第四组案涉项目的招标公告、《关于启用新的芜湖市政府采购招标文件范本的通知》（公管【2019】12号）。证明目的：案涉项目招标公告发布时间为2018年12月，资金来源和项目性质一栏，系由代理机构自行填写，因案涉项目采购人为芜湖市二院，属事业单位，其习惯理解为政府资金，政府性资金又习惯等同于财政资金。《政府采购法》没有规定上诉人芜湖市财政局要在代理机构发布招标公告前对其进行审查。第五组《行政复议终止决定书》（皖财税法【2019】280号）。证明目的：被上诉人于2019年2月27日向安徽省财政厅提起行政复议，在行政复议期间，撤回行政复议申请，转而向鸠江区法院提起行政诉讼。系因鉴于类似项目的资金性质，省财政厅已作出认定，为非财政性资金。被上诉人在本院主持的庭询中认为上述证据不属新证据。本院认证意见为：上述证据虽不属新证据，但结合一审各方提交的证据以及一审查明事实，上述证据可以证明案涉招投标项目资金为非财政性资金，上诉人芜湖市财政局没有监督管理权的基本事实。

本院认为，《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款规定，本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务；第十三条第一款规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购的监督管理部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责；第六条规定，政府采购应当严格按照批准的预算执行。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二条第一款规定“政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。”本案中上诉人芜湖市财政局作为芜湖市政府采购的监督管理机关，其对于哪些项目纳入财政预算或是否使用财政性资金及是否属于政府采购是明知的。根据上诉人芜湖市财政局一审庭审中的陈述，其已在本系统内核实芜湖市预算批准情况，并无案涉项目，再结合采购人芜湖市第二人民医院关于该招标项目资金来源性质的回复函也明确资金性质为非财政性资金的事实，故上诉人芜湖市财政局作出案涉项目资金为非财政性资金，不属于政府采购的认定。纵观被上诉人在本案一、二审中所提供证据不能推翻上述论断。故上诉人芜湖市财政局在此基础上作出的《政府采购投诉不予受理告知书》符合法律法规和规章的规定。

采购人芜湖市第二人民医院委托第三人海纳公司发布的招投标公告表述的项目性质和资金来源为财政资金系第三人海纳公司错误填写，委托人芜湖市第二人民医院已在回复上诉人芜湖市财政局的征询函中予以明确指出。综上，一审法院认定部分事实不清，定性错误，应予纠正，相应的判决主文予以撤销。上诉人芜湖市财政局的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）之规定，判决如下：

一、撤销芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207行初20号行政判决；

二、驳回被上诉人安徽中然环保科技有限公司的诉讼请求。

本案一、二审案件受理费各50元，合计100元，由安徽中然环保科技有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　汪万荣

审 判 员　徐　琳

审 判 员　查　鹏

二〇一九年十一月三十日

法官助理　胡小燕

书 记 员　王　慧

附：本判决适用的相关法律

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。