河源市中振电讯连锁有限公司、中国移动通信集团广东有限公司河源分公司财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

广东省河源市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤16民终80号 上诉人（原审被告）：河源市中振电讯连锁有限公司。住所地：河源市新市区学前坝旺源路北边运恒花园****楼**。 法定代表人：***。 委托代理人：**举，男，汉族，该公司法务。 委托代理人：***，男，汉族，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：中国移动通信集团广东有限公司河源分公司。住。住所地：河源市新市区建设大道移动综合大楼/div> 负责人：**，总经理。 委托代理人：***、***，北京市东卫（广州）律师事务所律师。 被上诉人：**，男，汉族，因犯盗窃罪一案现羁押于河源市看守所。 委托代理人：***，系**母亲。 上诉人河源市中振电讯连锁有限公司（以下简称中振电讯公司）与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司河源分公司（以下简称中国移动河源分公司）、**财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2015）河城法民一初字第2065号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明：2013年6月8日，原告与被告中振长塘路分公司签订了《中国移动通信集团广东有限公司河源分公司３G网点合作协议V1.0》及《中国移动通信集团广东有限公司河源分公司3G网点合作补充协议》，由被告中振长塘路分公司作为原告的3G合作渠道。根据协议约定及被告中振长塘路分公司的申请，原告向其提供了移动公司渠道帐号（工号POCHTL0001）和密码登录BOOS系统。2014年4月至5月期间，被告中振长塘分公司的员工**在工作期间利用上述渠道帐号及密码擅自在BOOS系统为移动客户办理已经停止的全网操盘G3上网笔记本营销方案直接给予客户赠送话费和赠送3G上网费用，前后累计办理247笔，导致原告损失人民币774750元，被告**因此事被依法追究刑事责任。原告于2015年12月18日向原审法院提起民事诉讼。 原审法院认为，原告与被告中振长塘路分公司签订了《中国移动通信集团广东有限公司河源分公司３G网点合作协议V1.0》及《中国移动通信集团广东有限公司河源分公司3G网点合作补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务。被告中振长塘路分公司由于管理不慎，给被告**以可乘之机，利用移动公司渠道帐号（工号POCHTL0001）及密码擅自在BOOS系统，为移动客户办理已经停止的全网操盘G3上网笔记本营销方案，直接给予客户赠送话费和赠送3G上网费用，前后累计办理247笔，导致原告经济损失人民币774750元。该经济损失数额有原审法院（2015）河城法刑初字第109号《刑事判决书》及本院（2015）河中法刑二终字第73号《刑事判决书》确认的事实为证。被告**的行为侵害了原告的合法权益，其应对原告的经济损失人民币774750元承担赔偿责任。被告中振长塘路分公司作为原告签订合作协议的当事人，系原告提供渠道帐号及密码的直接受领及使用者，因其未尽到妥善保管义务，致使被告**长时间利用该渠道帐号及密码进行违法犯罪活动处于无人监管的状态，因此其应对被告**的行为造成原告的经济损失承担共同赔偿责任。被告中振电讯公司作为被告中振长塘路分公司的设立单位，因此其应对被告**的行为造成原告的经济损失承担共同赔偿责任。被告中振长塘路分公司、中振电讯公司辩称其不是本案的侵权主体、其未实施侵权行为、不存在过错及其对原告主张的损失无因果关系，据此主张承担连带责任不成立，理据不足，原审法院不予支持。被告中振长塘路分公司未到庭参加诉讼，不影响本案的审理，依法可以缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告**、河源市中振电讯连锁有限公司长塘路分公司、河源市中振电讯连锁有限公司应在本判决生效后十日内赔偿原告中国移动通信集团广东有限公司河源分公司经济损失人民币774750元。如果未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11547元，由被告**、河源市中振电讯连锁有限公司长塘路分公司、河源市中振电讯连锁有限公司负担。 上诉人中振电讯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决，改判上诉人（含河源市中振电讯连锁有限公司长塘路分公司）不需赔偿中国移动河源分公司经济损失人民币774750元。2、由两被上诉人承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：（一）一审对本案的事实认定错误。1、上诉人不是本案的侵权主体，也未实施侵权行为。本案实施侵权行为的主体应为被上诉人**。根据被上诉人中国移动河源分公司提供的证据《刑事判决书》、《刑事裁定书》可得出本案的侵权主体为**，已生效的裁判文书已认定**犯盗窃罪被判有期徒刑10年9个月，并处罚金10000元。**在实施盗窃行为时，虽为上诉人的员工，但其实施的盗窃行为非职务行为，且上诉人也从未授意（授权）实施，双方也不存在共同意思联络。首先，上诉人与中国移动河源分公司签订的《3G网点合作协议V1.0》《3G网点合作补充协议》，上诉人并无代办“G3上网”业务，被上诉人中国移动河源分公司及被上诉人**也对此确认，无该项业务，上诉人不需安排人去执行，因此不存在执行“职务”。上诉人也从来未与被上诉人中国移动河源分公司就该“G3上网”业务进行过任何对账结算，未获得任何收益。因此上诉人无此授权也无实施该行为的出发点。其次，被上诉人**供述上诉人对其实施的行为根本不知情，也未向上诉人上交（分）过该业务的收益所得，所以双方也不存在共同侵权的意思联络。因此，上诉人不符合共同侵权主体，被上诉人**实施的是个人犯罪行为，与职务无关。2、上诉人不存在过错。（1）造成被上诉人损失的最直接最重要原因是被上诉人**利用了中国移动河源分公司的系统漏洞实施了盗窃行为。“漏洞”是如何形成及主要原因是什么呢？是被上诉人中国移动河源分公司严重失误及执行监管不到位造成，是被上诉人未履行对上诉人的义务而造成。首先，上诉人与中国移动河源分公司签订的合作协议及开展的合作业务并无“G3上网”代办业务，也无此权限。《3G网点合作协议V1.0》第一条的第3点及第6点，设备由被上诉人中国移动河源分公司提供，且为“质量合格的产品”，另，根据第二条第7点的约定，BOSS系统的工号和网点登记ID由其审批批准。也就是说，被上诉人中国移动河源分公司提供给上诉人的系统相应权限由其开通及审批，其应对不属于与上诉人合作的权限进行“禁止”，“删除”或“屏蔽”该业务模块，而且也可以实行，如使上诉人的系统无法搜索、登录，办理“G3上网”业务等，但却一直未执行，未履行其对上诉人交付合格产品（系统）的义务。其次，根据被上诉人在报案时所称：“G3上网”开展时间为2009年5月21日至2009年8月31日。**实施盗窃行为为2014年4月27日，该犯罪实施行为距2009年8月31日将近五年！在这五年的时间里，中国移动河源分公司明显未执行广东省移动的规定，“停止”办理该业务，是其严重违反“集团内部”业务规定，严重失职，严重违反合同约定造成。(2)该系统由被上诉人中国移动河源分公司提供，其授权给上诉人使用，被上诉人**为上诉人的“业务专员”（运营商专员）有权使用该系统。被上诉人**所实施盗窃使用的工具为被上诉人中国移动河源分公司授权给上诉人使用，上诉人为“虚拟人”，被上诉人**为上诉人单位的专职业务人员，上诉人从授权人处所获得的授权，业务办理由**执行，被上诉人中国移动河源分公司是同意的（系统里面有记载操作记录，双方次月进行结算时无异议）。因此，上诉人并不属于未履行“妥善保管”义务，反而将帐号，密码告诉**是履行合同义务，且被上诉人中国移动河源分公司对此进行了认可及授权。**为需掌握密码的人员，因此**掌握密码不属于“未尽到妥善保管义务”。一审法院对此认定是严重错误的，将权利义务倒置。上诉人将密码告诉**，是上诉人履行与被上诉人中国移动河源分公司签订的合同，掌握密码是开展业务必须条件，是职责赋予的权利，**为上诉人处的运营商专员，负责该项业务，有权掌握密码，否则无法开展工作。（3）根据被上诉人中国移动河源分公司报案时所称**实施盗窃的时间为2014年4月27日至5月21日，在这段时间里上诉人无从发现也未接到任何异常反馈，甚至在**离职时，上诉人的店长***还问被上诉人的业务负责人，该店的运营商业务有没有异常，有没有其他款项未结，被上诉人中国移动河源分公司公司的业务负责人回复未有，上诉人才同意**的辞职。也就是说上诉人在诚实履行双方的合作协议，开展合作业务，超出协议（合作）范围外的事项，无法预见的事情，上诉人无法监管。综上，无论从客观和主观上，上诉人均不存在过错。3、被上诉人中国移动河源分公司的损失缺少依据。被上诉人中国移动河源分公司并未向上诉人提供任何损失的证据，仅为**犯盗窃罪中认定的金额。该金额的计算依据及相关证据皆无，既然主张上诉人承担该损失的连带责任，那上诉人则有权利对该损失的构成及相关证据进行质证，而上诉人没有提供，明显剥夺了上诉人的权利，以及违反了证据举证规则。另外，被上诉人所认定的损失是由其自己统计的，明显缺少客观性。因此，一审对损失的认定存在错误。4、上诉人对被上诉人中国移动河源分公司主张的损失无因果关系。（1）实施侵权的主体已明确为**而非上诉人。结合上述第一点，我们知道实施侵权的主体为**，非上诉人，因此被上诉人中国移动河源分公司公司的损失与上诉人无直接因果关系。（2）上诉人提供给**的是“生产工具”非“犯罪工具”。上诉人为开展与被上诉人中国移动河源分公司公司的合作业务将系统密码告诉**，是为“履行”合作业务，实现与被上诉人中国移动河源分公司公司的利益，而非侵害其利益。（3）授权行为不能直接构成侵权及导致损失的结果产生。被上诉人中国移动河源分公司授权给上诉人使用其系统，也授权给其他合作方使用。对上诉人处的系统帐号及密码的使用不是导致产生损失的必要因素，**能在中国移动河源分公司公司的系统操作该业务，实施盗窃行为，也可在其他合作方的系统中实施。因为只要该“漏洞”存在，该侵权行为就可实施。即使有帐号及密码，如果无该“漏洞”，**也无法实施盗窃行为，漏洞才是导致损失的必要条件。因此导致被侵权的主要原因是“系统的漏洞”，而系统是被上诉人中国移动河源分公司提供及管理，即上诉人对其损失无直接的因果关系。（二）一审判决法律适用错误。1、基于一审法院对事实的认定错误，认为上诉人与**为共同侵权责任人，需对**给被上诉人中国移动河源分公司的损失承担连带责任，因此依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条，判决上诉人承担连带责任是错误的。2、一审法院认为上诉人为与被上诉人中国移动河源分公司签订协议的当事人，未尽妥善保管义务，即违约，而根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定判决，明显是矛盾的。综上，一审判决事实认定及法律适用错误，错误的认定上诉人为侵权主体，上诉人对被上诉人中国移动河源分公司的损失存在过错，且有因果关系，错误的判决上诉人承担连带赔偿责任。恳请二审法院依法撤销该判决，支持上诉人的上诉所请。 被上诉人中国移动河源分公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。理由如下：1、被上诉人**的行为符合职务行为。**的行为符合社会观念中的职务行为，其用于盗窃的账户密码是上诉人主动提供，即是上诉人主动授权该职务，虽然上诉人与答辩人没有合作该项目，但是**实施的行为与上诉人提供账户密码的行为具有不可分割的内在联系，**的盗窃发生在工作期间，且是以工作的名义实施的，上诉人监管不当，未尽到妥善保管的义务，致使**长期处于无人监管的状态，应承担相应责任。2、上诉人认为答辩人的经济损失缺少依据是违背事实的，答辩人的经济损失的经过生效的刑事案件判决所认定的，原审判决在认定答辩人的经济损失上并无不当。 被上诉人**答辩称：对被上诉人中国移动河源分公司的经济损失有异议。 本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 另查明：**办理的已经停止的全网操盘G3上网笔记本营销方案不属于上诉人中振电讯公司与被上诉人中国移动河源分公司合作内容范围内。 还查明，中振长塘路分公司于2015年12月16日注销工商登记。 本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。根据本案当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人中振电讯公司是否要赔偿被上诉人中国移动河源分公司的经济损失774750元。 本案案由为财产损害赔偿纠纷，判定上诉人中振电讯公司是否要赔偿被上诉人中国移动河源分公司的经济损失774750元的关键是看上诉人对被上诉人**的盗窃行为是否存在过错和对被上诉人中国移动河源分公司的经济损失是否具有因果关系。综合本案情况，本院认为上诉人中振电讯公司无需赔偿被上诉人中国移动河源分公司的经济损失774750元，理由如下：（一）双方签订的《中国移动通信集团广东有限公司河源分公司3G网点合作协议V1.0》和《中国移动通信集团广东有限公司河源分公司3G网点合作补充协议》中没有对帐号密码的保管有具体的、特别的约定，上诉人中振电讯公司授权专门的人员使用该帐号和密码已尽到了合理保管义务。（二）双方签订的《中国移动通信集团广东有限公司河源分公司3G网点合作协议V1.0》和《中国移动通信集团广东有限公司河源分公司3G网点合作补充协议》并没有“G3上网笔记本营销方案”的业务合作，上诉人由始至终未授权被上诉人**办理“G3上网笔记本营销方案”，**也无办理“G3上网笔记本营销方案”的业务权限，基于被上诉人中国移动河源分公司的BOOS网络系统存在漏洞才让**有盗窃的可乘之机，**的行为不属于“利用职务之便”进行犯罪，因为“G3上网笔记本营销方案”并不属于他的业务范围，故**的行为不属于职务行为，而是个人行为。综上，上诉人中振电讯公司对被上诉人中国移动河源分公司的经济损失并无过错且不具因果关系，不应承担赔偿经济损失的责任。对于经济损失的数额774750元有生效的（2015）河中法刑二终字第73号刑事判决予以确认，本院予以认可。由于中振长塘路分公司是上诉人中振电讯公司设立的单位，且其在2015年12月16日已注销工商登记，故其权利义务由上诉人一并承受。 综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销广东省河源市源城区人民法院（2015）河城法民一初字第2065号民事判决。 二、**应在本判决生效后十日内赔偿中国移动通信集团广东有限公司河源分公司经济损失人民币774750元。 三、驳回中国移动通信集团广东有限公司河源分公司对河源市中振电讯连锁有限公司的诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费11547元，由**负担。本案二审案件受理费11547元，由中国移动通信集团广东有限公司河源分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　高　宇 二〇一七年三月二十九日 书记员　　***